O CONTEÚDO MORAL DOS DIREITOS BÁSICOS        

SEGUNDO HABERMAS

 

Delamar José Volpato Dutra^[1]

Universidade Federal de Santa Catarina

djvdutra@yahoo.com.br

 

A relação entre moral e direito é essencial para a filosofia do direito. De fato, se a coação é uma propriedade do direito, a correção é uma outra propriedade que não pode ser deixada de lado. Pode-se mesmo afirmar que a filosofia do direito é dependente da atribuição ou não atribuição de tal propriedade ao direito. Se ela não for atribuída, seja de que forma isso for feito, a filosofia do direito terá pouco a dizer em relação a esse objeto de estudo. Portanto, sob o ponto de vista da filosofia do direito, tal propriedade é atribuída ao direito, restando estabelecer como ela deva ser pensada. Para Kant, por exemplo, "a  doutrina do direito e a doutrina da virtude, se distinguem, então, bem menos por deveres diferentes que pela diferença de legislação que associa à lei  um móbil  antes  que um  outro"[2]. Ou seja, parece difícil sustentar a tese da completa separação entre a legitimidade jurídica e a moral, havendo mesmo quem defenda uma conexão conceitual entre direito e justiça, desqualificando como não jurídicas as regras que ultrapassem certo patamar de injustiça (ALEXY, 1994). A mencionada desqualificação pode ser feita, seja na tradição do direito natural, tendo por base normas substantivas de correção, de forma que uma lei injusta "não é lei, mas uma corruptela de lei"[3], seja na perspectiva da filosofia da linguagem, tendo por base uma autocontradição performativa no proferimento de quem quisesse estabelecer uma regra jurídica injusta, como parece sugerir Alexy no texto há pouco mencionado.

Tanto isso é verdade que se manifesta, contemporaneamente, uma concepção pós-positivista do direito, deslocando o seu entendimento da vertente positivista de Kelsen, Austin e Hart, bem como da vertente utilitarista de Bentham e Mill, para uma concepção que, em última análise, recupera as imbricações entre direito e moral. Para se ter uma idéia do que isso representa, basta ter em conta o que Holmes defendeu em um texto de 1897: “nada, senão confusão de pensamento pode resultar da assunção que os direitos do homem num sentido moral sejam igualmente direitos no sentido da constituição e do direito” (HOLMES, 1897,     p. 460). Ele chega a afirmar: “eu freqüentemente fico em dúvida se não seria um ganho se toda palavra com significação moral pudesse ser banida do direito completamente e outras palavras fossem adotadas que pudessem expressar idéias          jurídicas não contaminadas por nada exterior ao direito” (HOLMES, 1897,    p. 464). Holmes propugnava que o direito deveria ser conhecido a partir da perspectiva do homem mau: “se você quiser conhecer o direito e nada mais, você deve olhar para ele como um homem mau [o olharia]” (HOLMES, 1897,      p. 459). O que poderia ser mais distante do pensamento que se fixou no final do século XX, principalmente o de Rawls e o de Dworkin. Basta notar que Dworkin propugna uma fusão entre direito constitucional e teoria moral (DWORKIN , 1996).

Sabidamente, Kant sempre rejeitou uma leitura puramente empírica do direito: “uma doutrina do direito simplesmente empírica (como a cabeça de madeira na fábula de Fedro) é uma cabeça que talvez seja bela, mas, que pena!, não tem cérebro”[4]. Tal leitura, na esteira do kantismo, vai ao ponto de transformar as leis jurídicas em uma subclasse das leis morais (ALMEIDA, 2006, p. 209-222)[5], já que Kant fala mesmo de um conceito moral de      direito[6] e do direito como faculdade moral de obrigar os outros[7]. Nas palavras de Heck, "Kant possui um conceito moral de direito e um princípio jusnaturalista de direito [...] O conceito moral de direito contém uma obrigatoriedade (Verbindlichkeit) comum à Doutrina do direito e à Doutrina da virtude" (HECK, 2000, p. 24). Sendo assim, "a possibilidade de haver obrigações jurídicas se deve, em Kant, ao fato de haver uma efetiva obrigatoriedade moral"(HECK, 2000, p. 25). De fato, Kant afirma lapidarmente: “nós só conhecemos nossa própria liberdade (de que procedem todas as leis morais, portanto também todos os direitos tanto quanto os deveres) através do imperativo moral, que é uma proposição que ordena um dever, a partir do qual pode ser desenvolvida posteriormente a faculdade de obrigar os outros, i. e., o conceito do direito”[8]. O próprio Habermas afirma não ser possível tratar da legitimidade jurídica sem referência à moral: “através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com a moral”[9]. Assim, não há como negar que a moral tenha uma relação complementar ao direito. No entanto, será que tal relação necessária da legitimidade jurídica à moral implica que as normas jurídicas legítimas sejam uma subclasse das leis morais? Uma questão como essa sugere não estar esclarecida adequadamente a relação entre a moral e o direito.

Tal problemática encontra um lugar privilegiado de tratamento na obra de Habermas, pois nela aparece essa tensão da relação entre a normatividade jurídica e moral, já que, por um lado, como já mencionado, ele afirma: “uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais. Através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com a moral”[10] e, por outro lado, recusa fortemente que a justificação do direito seja simplesmente subordinada à justificação moral: “entretanto, essa relação não deve levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de uma hierarquia de normas”[11].

Na argumentação de Habermas está em questão a dificuldade de como conciliar os seguintes elementos: o conteúdo moral dos direitos humanos, a democracia e a forma jurídica. Sua tese é de que os direitos humanos passam a ser condições formais da forma jurídica[12], a qual é o verso da medalha da coerção[13], já que o característico do direito é o caráter positivo e impositivo[14]. Dessa maneira, por um lado, a forma jurídica é despida de normatividade, posto que analisada funcionalmente.

Por outro lado, ele conecta fortemente parte dos direitos liberais em sentido moral à forma jurídica, como uma espécie de descrição de seu estatuto, pois, segundo ele, “sob a forma de direitos subjetivos, as energias do livre arbítrio, do agir estratégico e da auto-realização são liberadas”[15]. Ou seja, o conceito de direito subjetivo é um gênero que engloba a ação ética no sentido da auto-realização, a ação estratégica e a ação moral, pois também não pode proibir esta última. Assim, se por um lado Habermas afirma que o sistema de direitos não pode ser reduzido a uma interpretação moral, por outro lado sustenta que:

 

[…] as intuições normativas, que unimos aos direitos humanos e à soberania do povo, podem impor-se de forma não-reduzida no sistema dos direitos [...] a substância dos direitos humanos insere-se, então, nas condições formais para a institucionalização jurídica desse tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, na qual a soberania do povo assume figura jurídica[16].

 

Sustenta, assim, um conteúdo moral dos direitos fundamentais:    "o conteúdo moral de direitos fundamentais e de princípios do Estado de direito se explica pelo fato de que os conteúdos das normas fundamentais do direito e da moral, às quais subjaz o mesmo princípio do discurso, se cruzam"[17]. Como explica Berten, “para Habermas, pelo contrário [de Rawls], tem que manter uma distinção radical entre os direitos, que remetem à moral, e os bens, que dizem respeito a valores e éticas teleológicas” (BERTEN, 2005, p. 131). Desse modo, no caminho percorrido para que o princípio do discurso assuma forma legal[18], a substância normativa dos direitos humanos acaba albergada no sistema dos direitos básicos, normatividade esta advinda, seja da liberdade pressuposta pelo princípio do discurso, seja da liberdade pressuposta pela forma jurídica. Inclusive, Habermas parece ter clara predileção pela liberdade oriunda da forma jurídica sob a rubrica dos direitos subjetivos, pois esta é mais ampla que aquela ínsita no princípio do discurso. Assim sendo, ele perscruta a liberdade subjacente à possibilidade da liberdade de agir conforme ao dever e conclui que ela parece mais extensa, posto que amplia os motivos de agir, sem espantar a própria motivação moral, sendo formadora da própria noção de um dever legal. Portanto, os direitos humanos podem ser deduzidos da própria forma legal das normas, como um espaço de arbítrio mais amplo que aquele permitido pela moral[19].

É uma argumentação que encontra dificuldade em aparar todas as arestas, pois Habermas quer evitar uma leitura moral da autonomia, de tal forma que nem os direitos fundamentais sejam simples cópias de direitos morais, nem a autonomia política seja simples cópia da autonomia moral[20]. Sabe-se que ele separa direito de moral desde o início, tanto que critica a Rawls pela pseudo-distinção entre moral e justiça política, por estarem no mesmo nível[21]. Propõe, assim, que o sistema de direitos não pode ser uma leitura moral dos direitos humanos[22]. Isso, no entanto, não significa que não tenham semelhanças de família. De fato, Habermas estabelece uma relação tênue entre direitos humanos, moral e direito: “os direitos humanos, inscritos na prática de autodeterminação democrática dos cidadãos, têm de ser interpretados a limine como direitos jurídicos, não obstante seu conteúdo moral”[23]. O ponto está em saber se os direitos humanos ao assumirem a forma jurídica e se transformarem em direitos básicos perdem o seu conteúdo moral ou se podem continuar com esse conteúdo apesar da forma jurídica em que são impostos. A resposta parece ser negativa, ou seja, que não perdem seu conteúdo moral, pois ele sustenta explicitamente que “a substância dos direitos humanos insere-se, então, nas condições formais para a institucionalização jurídica desse tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, na qual a soberania do povo assume figura jurídica"[24]. Apesar disso, direitos fundamentais não são uma mera imitação de direitos morais[25].

Uma explicação melhor dessa afirmação pode ser encontrada no texto A idéia kantiana de paz perpétua – à distância histórica de 200 anos, publicado em A inclusão do outro, no qual Habermas sustenta que o conceito de direitos humanos não é de origem moral[26], mas:

 

[…] uma manifestação específica do conceito moderno de direitos subjetivos, ou seja, uma manifestação da conceitualidade jurídica. Os direitos humanos são já a partir de sua origem de natureza jurídica. O que lhes confere a aparência de direitos morais não é o seu conteúdo, nem ainda sua estrutura, mas um sentido validativo que aponta para além das ordens jurídicas características dos Estados nacionais (HABERMAS, 2004, p. 222).

 

Habermas vai além da sustentação de que os direitos básicos compartilham com as normas morais a universalidade e afirma que eles só podem ser fundamentados sob o ponto de vista moral[27]. Ou seja, os direitos básicos concernem a matérias de tal generalidade que argumentos morais são suficientes para sua justificação, não necessitando recorrer a argumentos pragmáticos ou ético-políticos[28]. O ponto é que não há uma diferença estrutural entre generalidade moral e jurídica, pois do fato do direito se endereçar a um número indeterminado de pessoas, ainda que a membros pertencentes a uma comunidade de um Estado, e da moral se endereçar a todos, não se segue que haja uma diferença essencial, visto que tanto um quanto outra remetem à igualdade[29]. O importante é que a justificação de uma norma pela generalidade moral não lhe retira o caráter jurídico, não a transforma estruturalmente em norma moral. Ou seja, a forma legal é preservada independentemente das razões que justificam as normas.

Portanto, os direitos básicos devem o seu caráter jurídico à sua estrutura, não ao seu conteúdo[30]. Melhor dito, o que dá a aparência moral aos direitos básicos é o modo de sua validade, ou seja, a universalidade, mas, independentemente desse modo de validade e independentemente inclusive do conteúdo, o que lhes dá o caráter jurídico é a estrutura da forma jurídica que os transformam em direitos subjetivos acionáveis coativamente. Portanto, sob o ponto de vista da validade e do conteúdo, até poderiam ser interpretados moralmente, mas não sob o ponto de vista da sua estrutura. Ou seja, é falsa a tese de que os direitos humanos sejam em sua essência [von Haus aus] direitos morais (HABERMAS, 1997, p. 225).

Uma clara manifestação do caráter moral da liberdade operante no sistema de direitos pode ser vista na seguinte argumentação. Na explicitação da tese da co-originariedade entre liberdade pública e privada é bastante patente à inter-relação e mesmo dependência daquela em relação a esta, visto que esta cumpre a função de condição de possibilidade daquela quando se estrutura a democracia sob a forma do direito. No entanto, não é flagrante a conexão da liberdade privada em relação à pública, pois parece que a liberdade privada conservaria um valor intrínseco, independente de possibilitar a formulação jurídica da democracia. Ou seja, a interpretação que a liberdade privada é condição de possibilidade da pública "não pode, evidentemente, culminar numa funcionalização de todos os direitos fundamentais para o processo democrático"[31]. A dependência da liberdade privada em relação à pública concerne mais à explicitação daquela e não propriamente à sua condição de possibilidade, como parece ser o caso da liberdade pública que tem a liberdade privada como sua condição de possibilidade. Assim, a necessidade da soberania popular decorre da necessidade de formular adequadamente os direitos individuais[32] e de distribuir igualmente os direitos[33]. Mesmo que os argumentos sejam dispostos do modo exposto, Habermas pretende que a democracia tome o lugar das liberdades negativas no liberalismo político (HABERMAS, 1997, p. 98-99) [34].

É uma tarefa complexa formular um sistema de direitos que deve ser gestado independentemente da moral pela razão de que os direitos humanos não podem ser impostos ao legislador, já que se recusa uma relação de cópia entre direito e moral[35]. Nesse sentido, o ovo de Colombo[36] de Habermas é extrair os direitos fundamentais da prática performativa de fazer a lei. Habermas, ao construir o sistema de direitos a partir da perspectiva do autor, pode “deduzi-lo” a partir da “reflexão” sobre a prática legislativa juridicamente estabelecida. Como ele mesmo afirma, "tomo como ponto de partida os direitos que os cidadãos têm que atribuir uns aos outros, caso queiram regular legitimamente sua convivência com meios do direito positivo"[37]. Ou seja, "os civis apenas explicitam o sentido do empreendimento ao qual eles já se dedicaram, ao decidirem regulamentar legitimamente sua convivência através do direito"[38], sendo que "o sistema dos direitos apenas interpreta aquilo que os participantes da prática de auto-organização de uma sociedade de parceiros do direito, livres e iguais, têm que pressupor implicitamente"[39]. Nesse diapasão, direitos básicos elucidam “as condições para que o indivíduo possa participar de um discurso de fundamentação racional acerca de direitos legais, para que estes possam ser legítimos” (DIAS, 1996, p. 129). O que se defende é que os direitos humanos não possam ser impostos de fora do procedimento, como se procedessem de uma razão legisladora a priori. Nesse caso, haveria um paternalismo da razão prática moral sobre o legislador democrático e sobre o direito. Os direitos humanos têm que ser descobertos como condição de possibilidade da própria prática de se dar leis livremente.

Assim se esclarece que os direitos básicos – que Habermas pretende obter independentemente da moral – de fato conservam uma semelhança de família com os direitos morais e não são, portanto, de uma natureza completamente distinta. É verdade que a forma jurídica parece alterar a natureza ou conteúdo de um direito moral, posto Habermas sustentar que a forma jurídica transforma o significado da      moral[40], dando-lhe um modo diferente de validade[41], contudo, isso não vai ao ponto de espantar o parentesco evidente entre ambos.

 

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