fundamentar ou aplicar os direitos humanos?
Delamar José Volpato Dutra[1]
Universidade Federal de Santa Catarina
djvdutra@yahoo.com.br
Edna Gusmão de Góes Brennand[2]
Universidade Federal de Santa Catarina
ednabrennand@gmail.com
Jovino Pizzi[3]
Universidade Federal de Pelotas
jovino.piz@gmail.com
1 Introdução
A ideia de que os direitos humanos são essenciais, em termos de fundamentalidade e universalidade, é marcada pelas lutas de inclusão e exclusão dos conteúdos de diversos grupos e seus contextos culturais específicos. Nesse sentido, a evolução do conceito de direito natural expressa formas plurais de conquistas político-jurídicas, que viabilizam a existência de âmbitos semânticos variados e interpretações diversas, em função dos respectivos contextos culturais e sociais. A ambivalência com que esta ideia é expressa tem gerado seu uso retórico e dificuldade de sua realização, devido à complexa e heterogênea conformação sociocultural da realidade construída socialmente e das relações de força entre o político-simbólico e o normativo-jurídico.
Nas últimas décadas do século XX as lutas por reconhecimento, desencadeadas por diversos movimentos sociais, trazem pontos controversos sobre que tipo de tratamento jurídico-normativo será capaz de transformar uma igualdade formal em uma igualdade material. Uma questão importante que permeia os diversos discursos é que estamos face a um indireto reconhecimento de um direito à diferença formal, ligado a um princípio da igualdade também formal e que compromete sua efetivação. As reflexões críticas ou não, ligadas ao significado de direitos humanos, expressam as exigências sociais de autonomia das diversas esferas dos discursos, bem como dizem respeito à inclusão de pessoas e grupos. Assim, esse artigo objetiva discutir transformações estruturais das sociedades e as expectativas de inclusão jurídica universal frente à uma pluralidade conflituosa de expectativas de pessoas e grupos no tocante a valores e interesses.
Partindo da compreensão de que os direitos humanos carregam em sua gênese o dissenso, pretende-se colocar em relevo idiossincrasias do caso brasileiro, que tende a ver os direitos humanos apenas como sendo direitos de uma parte dos humanos. Desse modo, apoiados nas controvérsias sobre a fundamentação dos direitos humanos, este texto tem como objetivo dialogar com diversos autores, tais como Bobbio, Habermas, Fraser, Caranti, Douzinas, Honneth e outros, sobre uma possível fundamentação para os direitos humanos, sem, contudo, ter a pretensão de esgotar esse rico e complexo debate.
2 Bobbio e a fundamentação ilusória dos direitos humanos
Bobbio (2000) qualifica a busca por um fundamento absoluto para os direitos humanos como ilusória. O pensador sugere a ideia de que os direitos humanos fundamentados absolutamente funcionaram como um empecilho para a modificação dos mesmos ou para gestação de novos direitos, sendo um caso típico o do direito de propriedade. Esse direito já foi considerado como sagrado e inviolável, mas veio a sofrer limitações durante o século XX[4]. A ilusão, apontada por Bobbio (2000), decorreria de quatro dificuldades básicas, as quais impediriam que as duas estratégias de fundamentação absoluta, por ele apontadas, funcionem adequadamente. Para maior clareza, dissertaremos sobre essas duas estratégias de fundamentação, bem como as quatro dificuldades. A primeira estratégia, remete ao conceito de natureza humana, a partir do qual poder-se-ia deduzir os direitos humanos[5]. A segunda, consiste em considerar tais direitos como verdades evidentes em si mesmas.
As quatro dificuldades apontadas pelo teórico, concernentes à fundamentação dos direitos humanos, são as seguintes: 1) a vagueza da expressão direitos humanos, já que não se consegue definir claramente o conceito, a não ser que se use algum elemento valorativo; 2) a variabilidade dos direitos humanos, como exemplo pode-se citar os direitos sociais, que não eram mencionados nas primeiras declarações, assim como o direito dos animais ou das crianças; 3) a heterogeneidade das pretensões. Assim, para alguns direitos, há a pretensão de que valham sem exceções, como a interdição da tortura [art. V]. Já, para outros, não há essa pretensão, como a censura [art. XIX]; 4) o caráter antinômico dos direitos humano. A título de exemplo, os conflitos entre os direitos negativos, do liberalismo clássico, e os direitos positivos, como os direitos sociais.
Pode-se dizer que essa quarta dificuldade atinge mais a primeira estratégia de fundamentação. O exemplo apontado por Bobbio (2000) é aquele concernente ao direito de sucessão. Três soluções foram concebidas para esse problema, são elas: os bens após a morte do de cujus deveriam retornar à comunidade; os bens deveriam ir para os descendentes do de cujus; os bens deveriam obedecer à última disposição de vontade do proprietário. No entanto, nenhuma dessas soluções pareceria realizar com mais precisão a natureza do ser humano.
Desse modo, as três soluções são compatíveis com a natureza humana, uma vez que se pode definir o ser humano como: 1) membro de uma comunidade, 2) genitor, e 3) pessoa livre e autônoma. Sabidamente, as três soluções acabaram sendo aceitas na maior parte das legislações contemporâneas. Intrinsecamente, essa problemática aponta para a dificuldade de definir a natureza humana. Afinal, o que corresponde à natureza humana, o direito do mais forte ou a liberdade e a igualdade? Como bem observou MacIntyre (1991), toda definição de natureza humana já pressupõe uma posição avaliativa.
As demais dificuldades se aplicam à segunda estratégia, pois direitos considerados evidentes num dado período da história deixaram de ser em outros. A tortura, por exemplo, foi por séculos considerada como meio legítimo de prova e depois deixou de ser. Da mesma forma, a propriedade, como já mencionado, foi considerada como sendo um direito evidente. Hoje, em muitos documentos da Organização da Nações Unidas (ONU), essa prerrogativa não aparece mais, como é possível observar no Pacto Internacional Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, ambos de 1966.
Portanto, à luz de Bobbio (2000), pode-se afirmar que os direitos humanos são gestados historicamente, atendendo a desafios que a humanidade enfrentou. Assim, é possível falar em gerações (ou dimensões) de direitos. O filósofo enumera quatro gerações: a primeira, seria aquela constituída pelos direitos liberais, que inclui os direitos políticos; a segunda, seria composta pelos direitos sociais; a terceira, residiria nos direitos ecológicos, como o direito de viver em um meio ambiente não poluído; e a quarta geração, diz respeito aos direitos biológicos, como a integridade do patrimônio genético.
A primeira geração de direitos defenderia os interesses individuais. A segunda, por sua vez, buscou legitimar os direitos coletivos. A terceira e a quarta gerações estariam voltadas para os interesses difusos. Esses seriam distintos dos coletivos, por não se referirem a um conjunto de pessoas identificáveis, como é o caso dos direitos das gerações futuras sobre o meio ambiente[6]. Em suma, os direitos humanos têm um processo de nascimento e, também, de morte, já que alguns deles podem desaparecer ou serem fortemente limitados, como é o caso do direito de propriedade [Art. XVII] ou do direito de remuneração igual por trabalho igual [Art. XXIII].
Bobbio (1992) aponta, então, para um caminho alternativo e plausível aquele do consensus omnium gentium, “o que significa que um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito”. Com o argumento do consenso, substitui-se a prova da objetividade pela prova da intersubjetividade, considerada impossível ou extremamente incerta. Trata-se, certamente, de um fundamento histórico e, como tal, não absoluto, contudo, esse fundamento histórico do consenso é o único que poderia ser fatualmente comprovado (BOBBIO, 1992, p. 27)”. Para ele, a maior prova de tal consenso, contemporaneamente, seria justamente a aceitação pelas nações da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Pressuposta a aceitação e incorporação de tais direitos nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, o teórico pode defender a tese de que o maior problema com relação aos direitos humanos não seria filosófico [justificação], mas político, qual seja, protegê-los.
Essa tese compreende uma certa dose de juspositivismo que, embora confortável teoricamente, não consegue dar conta de todo o âmbito normativo envolvido na problemática dos direitos humanos. Isto é palpável no próprio Preâmbulo da Declaração, quando afirma: “considerando que os direitos humanos sejam protegidos por um regime de direito, a fim de que o homem não se veja compelido ao supremo recurso da rebelião contra a tirania e a opressão”. Ora, o direito de desobediência remete a um elemento normativo para além do direito vigente[7]. Nesse sentido, o consensus omnium gentium de Bobbio (1992) não pode ser reduzido à aceitação jurídica por parte dos estados, remetendo, portanto, a uma aceitação coletiva dos mesmos. Mas, isso ainda é insuficiente, pois tais consensos mudam e, como ele mesmo afirma, são históricos e contingentes. Essa observação autoriza a pensar como importante a busca de um fundamento fora da via proposta pelo filósofo. No entanto, no presente texto, a via seguida será aquela da disputa pela implementação ou aplicação dos direitos humanos, partindo do consenso constitucional vigente.
3 Métricas para análise e a aplicação dos direitos humanos
Formulações como as de Bobbio (1992; 2000), que focam em gerações de direitos, ou seja, na sua gênese histórica, acabam por engendrar um problema de aplicação. Com efeito, um ponto controverso que vem ganhando escopo é aquele do esfacelamento dos direitos humanos. Deveras, no momento, há uma pletora de declarações. Há as declarações para os direitos civis, políticos, culturais, econômicos, contra a tortura, direitos das crianças, da mulher, dos deficientes, entre outras. Douzinas (2000) nomeia essa problemática de floating signifier: Nas palavras do mesmo,
Using the terminology of semiotics, one can argue that the 'man' of the rights of man or, the 'human' of human rights, functions as a floating signifier. As a signifier, it is just a word, a discursive element that is not automatically or necessarily linked to any particular signified or concept (DOUZINAS, 2000, p. 255).
Dssa forma, essa perspectiva leva a um processo sem fim de criação de direitos, o que ocorre porque “Rights are pure combinations of legal and linguistic signs, and they refer to more signs, words and images, symbols and fantasies (DOUZINAS, 2000, p. 255). Ainda, segundo ao autor, “This symbolic excess turns the signifier 'human' into a floating signifier, into something that combatants in political, social and legal struggles want to co-opt to their cause in order to benefit from its symbolic capital”.
Esse mesmo diagnóstico é acompanhado com Caranti (2017)
Maybe we should have a shorter list. Is it really the case that everyone has a human right to rest and leisure, including holidays with pay, as famously stated by Article 24 of the Universal Declaration of Human Rights? And what about a human right to the ‘highest attainable standard of physical and mental well-being’, as declared by Article 12, section 1 of the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights? And what about less famous cases of ambitious rights such as article 27, first paragraph, of the UDHR which reads, ‘Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits’? (CARANTI, 2017, p. 42).
Hamilton (2003) sugere que a proliferação dos direitos humanos conduziu a uma conflitividade que, por sua vez, reforçou o poder judiciário. Ele chega a afirmar que o problemático dos direitos, não seria tanto o caráter individualista, mas seu caráter jurídico [jural], o qual teria um efeito de despolitização.
Por certo, é possível reconstruir aspectos semânticos para além da pura discursividade dos direitos humanos, como o sofrimento humano, desfilado no conceito de dignidade humana (HABERMAS, 2010, p. 464-480). Ainda assim, o problema é efetivo, na medida em que o esfacelamento gera uma dificuldade de aplicação, não só porque se torna mais difícil atender a todos, inclusive no que se refere à infraestrutura, mas muitas vezes ocasiona a sobreposição de meios.
Considerando que os direitos humanos se aplicam a todos os seres humanos, talvez fosse conveniente um tratamento mais holístico dos mesmos, a partir da perspectiva da justiça tridimensional defendida por Fraser (2009). A autora propõe que a justiça seja analisada de forma tridimensional, tendo como foco a redistribuição, o reconhecimento e a representação. No quesito redistribuição, estariam incluídos os direitos sociais. No reconhecimento, as demandas culturais e de identidade. Por último, no quesito representação, as demandas políticas. Essa formulação pode ser adequada para se pensar eixos temáticos de justiça ao redor dos quais os direitos humanos poderiam ser agrupados. A clássica formulação das gerações de direitos poderia se adaptar a essa linguagem mais normativa e menos histórica. Essa formulação poderia dar conta de um certo diagnóstico de esfacelamento do discurso dos direitos humanos, na medida em que poderiam ser reagrupados por temáticas estruturais para a justiça.
Autores como Rawls (1999) e Habermas (2020) pensam em um sistema de direitos. Para Rawls, o princípio 1 de justiça (P1) responderia pelos direitos individuais e pelos direitos de participação política. Já o princípio 2 de justiça (P2) poderia ser realizado mediante direitos sociais. Por sua vez, para Habermas, haveria três conjuntos de direitos, os liberais individuais, os direitos de participação política e os direitos sociais e ecológicos.
De acordo com os autores mencionados a seguir, quando se põe a questão da aplicação surge também a questão da prioridade. Sabidamente, Rawls (1999) dá prioridade lexical ao P1 sobre P2, bem como, dentro do P1, ao tratar do Estado de direito, parece conferir prioridade para os direitos individuais em relação aos de participação política. Ainda destaca que as necessidades básicas têm prioridade lexical como condição de possibilidade dos direitos e liberdades de P1 (RAWLS, 2000, p. 49).
Habermas (2020), por seu turno, torna os direitos sociais normativamente dependentes dos direitos individuais e de participação. O problemático em relação aos direitos sociais é que eles não indicam uma liberdade, mas um dever dos outros, por isso, seu fundamento só pode ser uma pretensão, no sentido de Hohfeld (1913)[8]. Assim, no coração dos direitos como liberdade, a rigor, não precisaria haver deveres por parte de ninguém (HOHFELD, 1917). Ademais, é controversa a relação entre os direitos individuais e os direitos políticos, em face da tese da cooriginariedade entre ambos . Nesse sentido, Habermas (2020, p. 152) defende que: “A argumentação desenvolvida no livro tem por objetivo essencialmente demonstrar que Estado de direito e democracia há não apenas uma conexão histórica contingente, mas uma conexão conceitual ou interna”. Um senão nessas reflexões diz respeito ao posicionamento de Habermas em relação a Taylor, pois, neste caso, Habermas parece defender um tipo prioridade do individual sobre o coletivo que sugere exorbitar a tese da cooriginariedade[9].
Fraser (2003) prioriza a escala da paridade de participação e não a dimensão da redistribuição propriamente dita.
Honneth (2007) considera a igualdade legal. O autor atribui muito das lutas por reconhecimento a um fato antropológico-psicológico, que ele remete a Hobbes e a Rousseau, dito claramente, nossa identidade seria dependente dos outros. Dessa forma, ele parece admitir que as questões de reconhecimento respondem pelo aspecto da gênese da moralidade. Sem embargo, direitos e deveres morais precisam ser justificados por razões universais, que independentes dessa gênese, devem ter como base as lutas por reconhecimento em conexão com a fragilidade e a segurança da integridade da identidade pessoal. Assim,
[...] falando estritamente, mesmo a moralidade do reconhecimento segue as intuições que sempre prevaleceram na tradição kantiana da filosofia moral: no caso de conflito moral, as pretensões de todos os sujeitos ao igual respeito pela sua autonomia individual goza de prioridade absoluta (HONNETH, 2007, p.141).
Vê-se bem porque o filósofo precisa conferir esse tipo de prioridade, haja vista o caráter teleológico do bem-estar humano, que porta as lutas por reconhecimento, o qual precisa ser controlado para evitar o perigo do consequencialismo e do utilitarismo (HONNETH, 2007, p. 137-138). Sendo assim, a teoria do reconhecimento precisar de uma âncora deontológica como prioridade. Nessa mesma direção, Fraser e Honneth (2003) afirmam:
The moral grammar of the conflicts now being conducted around ‘identity-political’ questions in liberal-democratic states is essentially determined by the recognition principle of legal equality. […] the majority of identity-political demands can be meaningfully grasped only as expressions of an expanded struggle for legal recognition (FRASER;HONNETH, 2003, p. 179-180).
Ao que tudo indica, para Honneth, a gramática da emancipação ainda seria a jurídica, não a do reconhecimento propriamente dito, como aparece claramente na perspectiva de Taylor. O reconhecimento responderia pela gênese, mas não pela justificação, ao que se pode ajuntar como prova nessa direção também o seu livro sobre O direito da liberdade (HONNETH, 2011).
Ademais, aparentemente, todos esses autores não defendem a prioridade de direitos grupais sobre direitos individuais. Exemplarmente, Rawls[10] e Habermas[11] argumental que o respeito seria devido a todos, ao passo que a estima deveria ser realizada intragrupos. Uma voz discordante desta perspectiva é aquela de Taylor (1994). Por isso mesmo, talvez, os autores de língua inglesa tendam a tratar Taylor, e não Honneth, como o primeiro representante da perspectiva do reconhecimento.
De todo modo, um ponto a ser destacado é que as demandas de efetivação ou aplicação dos direitos humanos não são um jogo de soma-zero, dessa forma, para que alguém usufrua de um direito não é necessário que alguém não o usufrua. Assim, ainda que os casos de aplicação sejam difíceis, é possível que todos usufruam dos direitos humanos, senão por outra razão, pela razão mesma que direitos humanos não são direitos de minorias ou de grupos, mas direitos de todos em razão da humanidade/dignidade de cada um.
4 Demandas de efetivação ou aplicação dos direitos humanos no Brasil: controvérsias
4.1 Expectativas da efetivação dos direitos pelos tribunais
A expectativa temporal da efetivação dos direitos humanos passa pela forma de funcionamento dos tribunais. Então, se as falhas se tornam estruturais, o direito não funciona adequadamente, em razão do tempo. Ele é um fator determinante para a efetivação dos direitos. Ainda que o judiciário não seja o único nem o principal dos poderes a efetivar direitos. Se tal órgão principal houvesse, ele seria o poder executivo. No entanto, o poder judiciário é um bom termômetro para se ter uma visão da efetivação dos direitos humanos, haja vista ele ser chamado quando algo não funcionou quando deveria ter funcionado. Como salienta Hart (1994, p. 40),
The principal functions of the law as a means of social control are not to be seen in private litigation or prosecutions, which represent vital but still ancillary provisions for the failures of the system. It is to be seen in the diverse ways in which the law is used to control, to guide, and to plan life out of court.
Assim, levantaremos alguns exemplos brasileiros sobre a efetividade dos direitos humanos, no sentido de assinalar algumas questões práticas que implicam a aplicação da norma mais favorável para a proteção da dignidade da pessoa. Uma vez que esta deve ser a razão e a finalidade de ser de todo o sistema, a sua essencialidade.
No quesito da justicialização, especialmente em relação aos tribunais constitucionais, é válido nos remeter ao estudo de Hirschl (2004). O autor analisa a atuação dos tribunais constitucionais de Israel, do Canadá, da África do Sul e da Índia, em relação a quatro grupos de direitos: devido processo, vida privada, direitos sociais e direitos sindicais. Com estas reflexões inferiu-se que os tribunais foram pródigos em realizar os direitos do devido processo, principalmente no âmbito penal, bem como em relação às proteções da vida privada. Além disso, foram avaros na realização dos outros dois grupos de direitos. O estudo mostra que esses tribunais cumprem uma agenda política favorável às elites e, por isso, lhes é conveniente passarem as decisões que mais lhes interessam para tais tribunais constitucionais, inclusive para evitar desgaste político.
Aventa-se que se um estudo desse tipo fosse realizado no Brasil, poderia registrar resultados semelhantes, tendo em vista que o próprio acesso ao Superior Tribunal Federal (STF) é facilitado para aqueles que detêm poder econômico, em razão de terem numerário para pagar os melhores advogados, bem como dispor dos recursos financeiros que envolvem um processo que tramita na Capital Federal.
No ano de 2020, segundo o Relatório Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), “os assuntos sobre Direitos Humanos mais recorrentes, além de assistência social, foram, respectivamente sobre: ‘pessoas com deficiência’, ‘pessoa idosa’, ‘intervenção em Estado/Município’, ‘alimentação’ e ‘moradia’ (BRASIL, 2021, p.301). Ainda, segundo o relatório, “houve um expressivo aumento do número de casos novos sobre Direitos Humanos chegando quase a triplicar o quantitativo referente a 2019 (342% de aumento) considerando a totalidade destes assuntos” (BRASIL, 2021, p.312).
Talvez, um dos maiores problemas seja referente à discrepância entre a unanimidade dos direitos humanos, relacionada a juristas e intelectuais, e a sua recusa por uma grande parte da população. Nesse particular, na vigência do Plano Nacional de direitos Humanos (PNDH 1), como se verá abaixo, foi tipificado o crime de tortura (Lei nº 9.455/97). Não obstante, dados atuais do CNJ indicam que essa ainda é uma prática corrente no Brasil. Vejamos os números: no ano de 2016, foram 4,13 mil; em 2017, 8,4 mil; em 2018, 8,2 mil; em 2019, 13,9 mil; em 2020, 6,6 mil; em 2021, 12,4 mil; e em 2022, foram 11,2 mil.
Os registros indicam que atualmente a prática da tortura ocorre durante a prisão e a condução do preso a delegacia, mas não na própria delegacia. Segundo Eduardo Reina (2022)
“A tortura é praticada hoje, ‘em larga escala’, nas abordagens policiais contra jovens, negros e pobres, segundo o presidente do Grupo Tortura Nunca Mais. Contudo, ele diz que os casos dentro das delegacias diminuíram. ‘Hoje nas delegacias são mais comuns as extorsões do que as torturas. Porém, as pessoas são torturadas antes de chegarem às delegacias, nas abordagens dos policiais militares’ (REINA, 2022)[12].
Talvez, haja um simbolismo que fala por si só, quando nos deparamos com o modo como os presos são conduzidos no Brasil. No geral, depois de efetuada a prisão, são postos no bagageiro das viaturas policiais. Pois bem, o que é colocado comumente nos bagageiros dos carros? Coisas, não seres humanos. Em muitos países, os presos são conduzidos no banco de trás das viaturas, separados dos bancos da frente, onde ficam os policiais que conduzem o preso, por algum tipo de grade, inclusive com sinto de segurança para todos. No Brasil, além de ser conduzido no bagageiro, como se fosse uma coisa, o preso vai algemado com as mãos nas costas. Porém, se o preso for do colarinho branco, ele será conduzido no banco de trás.
Gráfico 1 - Anuário brasileiro de segurança pública 2022[13].
Fonte: Brasil, 2022.
Esse simbolismo se traduz em dados de letalidade policial. Os números de 2014 revelaram que “nos últimos cinco anos, a polícia [brasileira] matou 9.691 pessoas. […] Os dados norte-americanos apontam 11.090 mortes em 30 anos”(2014)[14]. Esses dados com o passar dos anos de agravaram, se em 2014 o número de mortes foi de 3.146. De 2018 a 2021, os números dobraram, chegando a mais de 6.000 mortes por ano. Conforme é possível observar no gráfico 15, do
Nesse diapasão, o que dizer das condições de muitas prisões brasileiras? Vale o registro que, em 3 de julho de 2019, o Tribunal de Justiça de Turim negou a extradição de um advogado brasileiro, também cidadão português, condenado no Brasil. De acordo com Canário (2022):
Segundo o acórdão, o sistema carcerário brasileiro é notoriamente degradante e desrespeitoso com os direitos fundamentais dos presos. A decisão cita alguns dos casos de rebeliões em presídios que terminaram com decapitações de presos, a superlotação da maioria das prisões e a decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro reconhecendo o ‘estado inconstitucional de coisas’ do sistema carcerário” (CANÁRIO , 2019).
Pesou, também, na decisão do tribunal, a substituição, em junho de 2019, de todos os membros do Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT), do Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, por policiais e militares notoriamente antagônicos aos direitos humanos. Talvez, em casos como esses, o sofrimento seja tão intenso ou grave que se torne tortura. Desse modo, deixa de ser um caso de dor ou sofrimento inerente ou acidental, e torna-se um caso de sofrimento grave, inerente a sanções legais.
Vale relembrar aqui o caso do reitor Cancellier, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)[15]. O reitor foi preso e submetido a uma revista íntima, vexatória, desnecessária e totalmente abusiva. Esse tipo de procedimento, além ser uma violência sexual institucionalizada, é claramente incompatível com a dignidade humana. Nas palavras de René Ruschel (2021),
O reitor foi submetido a uma vexatória revista íntima – por duas vezes, na Polícia Federal e na Penitenciária –, e mantido nu durante mais de duas horas diante de outros presos, para finalmente vestir o uniforme do presídio, ser algemado e acorrentado nos pés. Seu martírio durou cerca de 30 horas. No âmbito dos direitos econômicos ou dos direitos sociais não é demais repetir o quão desigual o Brasil é. A questão não é propriamente referente à desigualdade. Ela até pode ser justificada por uma teoria da justiça, como o faz Rawls (1999). No entanto, o Brasil tem traços de desigualdades salariais amplamente divulgados, tais como: o valor do salário-mínimo para 2023 será de R$ 1.294 (Um mil, duzentos e noventa e quatro reais). Vale o registro que 66%, dos 36 milhões de beneficiários do INSS, recebem o valor de um salário-mínimo, ou seja, mais de vinte milhões de pessoas. Um professor titular de uma Universidade Federal, em contrapartida, ganha em torno de 15 vezes esse valor, cerca de R$ 20.000 (vinte mil reais). Desse modo, um docente titular federal recebe em um mês, quase o valor total do que o aposentado com salário-mínimo ganha em um ano. Já um ministro do STF passará, em 2023, a receber uma remuneração de provavelmente R$ 46.000 (quarenta e seis mil reais), o que corresponde a 35 vezes o salário-mínimo, e duas vezes o salário de um professor titular. O aposentado, com um salário-mínimo, levará mais de três anos para receber o valor que um ministro ganha em um mês.
Segundo dados do IBGE[16], a “renda mensal dos que fazem parte do 1% mais rico da população é, em média, R$ 15.816. Já o rendimento mensal dos 50% mais pobres é de R$ 453”. Isso põe o professor titular de uma universidade federal e os ministros do STF no 1% mais rico da população. Obviamente, estes são só exemplos, mas valem para todos aqueles que ganham mais do que R$ 15.000 (quinze mil reais) mensais.
O problema não é a disparidade ou a
desigualdade enquanto tal. Mas, a noção de que o salário-mínimo é insuficiente
para se levar uma vida digna. Com efeito, o
Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE)[17] calcula que o valor do salário-mínimo atualmente deveria ser em torno
de R$ 6.000 (seis mil reais). Por outro lado, o salário de um ministro do STF,
mesmo com o aumento salarial, ainda seria sete vezes maior que o valor sugerido
pelo DIEESE, muito mais do que um ser humano precisa para ter uma vida digna.
Talvez, um ministro até pudesse ganhar o que ganha atualmente, mas somente se
todos ganhassem o mínimo proposto pelo DIEESE.
4.2 Políticas de implementação dos direitos humanos no Brasil
No Brasil, as políticas de implementação dos direitos humanos são concebidas no discurso como ferramentas de transformação social. Considerando o panorama das desigualdades latentes no processo civilizatório brasileiro, as formas de construí-lo parecem abstratas e inteligíveis. Se visualizado através dos caminhos violentos que marcaram o processo de construção das matrizes étnicas formadoras da nossa identidade: brancos colonizadores, índios e negros africanos, as manobras discursivas oferecem um referenciamento epistemológico que pressupõe a necessidade de reparação histórica dos silenciamentos impostos às minorais e a promoção da justiça social, a partir da Constituição de 1988.
As lutas pelo reconhecimento desenvolvidas por negros, índios e pobres levaram a novas formulações das dinâmicas pluralistas e multitemporais da fundamentação dos direitos humanos no país. Pode-se afirmar que os três Planos Nacionais de Direitos Humanos (PNDH 1, 2 e 3) expressam a polissemia, polivalência e entrecruzamento dos modelos de análise e intervenção na realidade social. A produção dos PNDH possui inspiração e origem na “Declaração e Programa de Ação de Conferência Mundial de Viena de 1993, organizada pela Organização das Nações Unidas, que instou os Estados a concatenar os esforços rumo à implementação de todas as espécies de direitos humanos” (CARVALHO RAMOS, 2018, 11.2.).
O PNDH-1 foi implementado pelo decreto nº 1.904/1996, sob a gestão do presidente da república Fernando Henrique Cardoso. O plano visava a verificar situações de não cumprimento dos direitos humanos e aprimorar a legislação brasileira.
Os direitos em foco sob a perspectiva do PNDH 1 eram referentes aos direitos civis, com especial foco no combate à impunidade e à violência policial. Em 2002, o PNDH-2 foi aprovado pelo decreto nº 4.229, de 13 de maio de 2002, com ênfase nos direitos sociais. Ainda, segundo o teórico,
Nos ‘considerandos’ do novo programa, foram identificados avanços obtidos nos seis anos de vida do PNDH-1, entre eles a adoção de leis sobre: 1) reconhecimento das mortes de pessoas desaparecidas em razão de participação política (Lei nº 9.140/95), pela qual o Estado brasileiro reconheceu a responsabilidade por essas mortes e concedeu indenização aos familiares das vítimas; 2) a transferência da justiça militar para a justiça comum dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares (Lei nº 9.299/96); 3) a tipificação do crime de tortura (Lei nº 9.455/97); 4) e a proposta de emenda constitucional sobre a reforma do Poder Judiciário, na qual se incluiu a chamada ‘federalização’ dos crimes de direitos humanos (ver o tópico sobre o Incidente de Deslocamento de Competência, supra) (CARVALHO RAMOS, 2018, 11.2.p.).
Com isso, houve uma mudança no foco da proteção de direitos humanos. O PNDH-1 concentrou-se nos direitos civis, considerando-os importantes para a consolidação do regime democrático no Brasil. Já o PNDH-2, que foi produzido após13 anos do fim da ditadura militar (1989) e primeira eleição direta para presidente, preferiu focar em temas sociais e de grupos vulneráveis, como os direitos dos afrodescendentes, dos povos indígenas, de orientação sexual, consagrando, assim, o multiculturalismo. Outra característica importante do PNDH-2 é que sua aprovação se deu no último ano do segundo mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1994-2002). Sua implementação, então, incumbia ao seu opositor, o presidente Luís Inácio Lula da Silva (2003-2010).
O PNDH-3 foi adotado pelo decreto nº 7.037, de 21 de dezembro de 2009, que oficializou o Programa, dividindo-o em seis eixos orientadores, 25 diretrizes, 82 objetivos estratégicos e 521 linhas de ações. Sendo assim,
Esse detalhamento do PNDH-3 e a absorção de uma linguagem de direitos humanos próxima das demandas da sociedade civil fizeram com que seus enunciados fossem percebidos como sendo de iminente implementação, o que a linguagem abstrata dos anteriores não havia realçado. Essa sensação gerou ampla repercussão negativa na mídia tradicional e em grupos organizados contrários a determinadas ideias defendidas no PNDH-3, em especial no que tange à descriminalização do aborto, laicização do Estado, responsabilidade social dos meios de comunicação, conflitos sociais no campo e repressão política da ditadura militar (CARVALHO RAMOS, 2011, 11.2.p. ).
A análise dos fundamentos propostos pelos três PNDH deixa visível a sensação de retrocesso em relação às políticas de implementação. Os documentos expressam a força de pressão do ativismo na promoção de renovações epistemológicas, com vistas ao enfrentamento das vozes silenciadas, ao implementar a luta pelo direito de ter direitos. Esses planos apontaram para a necessidade de mudanças paradigmáticas consistentes no campo dos Direitos Humanos, levando a um reposicionamento dos fundamentos da alteridade, da humanidade e da universalidade.
É possível assinalar que, mesmo diante das violências perpetradas e escancaradas por relatórios e estatísticas, sobre as formas de autoridade exercidas durante o processo de formação socioeconômico e cultural que, por sua vez, são1 permeadas por conflitos e sofrimento impostos às camadas subalternas, os documentos relativizam esses dados pelo discurso humanista e civilizatório das instituições.
Os três documentos elaborados visam minimizar a recorrente privação de direitos. Apesar da evolução registrada pelas políticas públicas de proteção, a luta pela sobrevivência e reconhecimento ainda possuem ecos fortes no Brasil contemporâneo, devido ao limitado acesso aos direitos e as violações da dignidade recorrentes. A efetividade dos direitos humanos pode ser vista como possuidora de duas faces: a oficial, projetada pela normatividade em construção; e a real, forjada na pulsação de vida e na necessidade de domesticação dos corpos em movimento, clamando por transformar-se em sujeitos de direitos. Nas disjunções morais e nas contradições do projeto democrático, a força policial justifica a máxima de que ainda é necessário incorporar a violência à legitimidade do Estado. Nesse sentido, o sistema não necessita, para se viabilizar, contar com a lealdade de todos os que estão a ele submetidos. Estes documentos, porém, precisam ser submetidos a um escrutínio rigoroso de juristas, intelectuais e representantes da sociedade civil organizada.
5 À guisa de conclusão
De tudo o que foi dito, seria consolador se Bobbio (1992, 2000) tivesse razão. Ainda que seja difícil discordar do discurso dos direitos humanos, objeto de soberana unanimidade entre juristas e intelectuais, não só a sua efetivação é palco de controvérsias, mas a sua própria fundamentação. Nesse sentido, a aplicação dos direitos humanos é controversa, não só por uma questão com viés político, mas também teórico. Por exemplo, a tortura é proibida absolutamente. Talvez, seja o único direito humano formulado em uma determinação absoluta, sem exceções. Nem o direito à vida ou à igualdade tem tal status. No entanto, o que é torturar? Quais atos são tortura e quais não são?
Considera-se que a formulação dos direitos humanos é indeterminada, como mostra Douzinas (2000). Não é sem razão, portanto, que pululam teorias que visam dar conta da aplicação dos direitos, especialmente os direitos humanos, como a doutrina da ponderação de Alexy (2003), o interpretativismo de Dworkin (1996), a teoria discursiva da adequação de Habermas (1997) e de Günther (1988). Ademais, pode-se acrescentar a essa discussão a seguinte problemática: a natureza dos direitos humanos é individual, grupal ou algo de toda a humanidade? Devido a isso, as controvérsias sobre direitos humanos acabam sendo sempre resolvidas por maiorias. Parece um desiderato das democracias ser sempre majoritárias e representativas. Consoante, ainda que a jurisdição constitucional referente aos direitos humanos pretenda ser contra majoritária, as decisões nos próprios tribunais constitucionais são majoritárias. Dessa forma, permanece um desafio combinar de forma adequada a decisão majoritária e a deliberação argumentativa a respeito das controvérsias sobre os direitos humanos.
As narrativas sobre a crise do conceito de direitos humanos estão criando campos semânticos como direitos fundamentais, direitos coletivos, direitos individuais, em um movimento que aponta para a dificuldade de situar uma fundamentação universal. Entendemos não ser possível realizar dicotomias entre eles. Há nessas narrativas uma relação rizomática, que envolve enovelamentos, entrelaçamentos e conexões. Mesmo reconhecendo a importância deste debate, acrescentamos ser imprescindível, para além do falso dilema estrutura/mudança, que os campos semânticos sobre os direitos humanos consigam contribuir para revelar as materialidades das práticas recorrentes de crueldade, tortura, letalidade e extermínios. É preciso reconhecer que os limites de interpretação do mundo são atravessados por possibilidades de processos flexibilizadores, ocasionados por um encontro entre narrativas e dados de realidade.
No Brasil real, construído por uma história com marcas profundas de escravidão, violências, desigualdades sociais e regionais, são comuns as narrativas documentais cujas versões enfraquecidas do conceito de direitos humanos, descartam sua pretensão de universalidade. O grande desafio consiste em encontrar um justo equilíbrio entre o protagonismo dos sujeitos sociais e as dinâmicas dos acontecimentos. Talvez seja a Constituição Federal (1988), o locus privilegiado para a obtenção de respostas concretizadoras, uma vez que, ela mesma, foi transformada em um texto aberto, que permite interpretações e justificações de respostas. Sendo assim, na direção do que argumenta Dworkin (1996), é necessário combinar princípios jurídicos com objetivos políticos para indagar sobre uma fundamentação possível para os direitos humanos.
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