Anderson de Alencar Menezes [1]
Universidade Federal de Alagoas
Antonio Tancredo Pinheiro da Silva[2]
Universidade Federal de Alagoas
tancredo.juridico@gmail.com
Clarissa Maria Cavalcante Silva[3]
Universidade Estadual de Alagoas
Edmilson Pinto Ribeiro[4]
Universidade Federal de Alagoas
tancredo.juridico@gmail.com
Tiago Mesquita Duarte da Rocha[5]
Universidade Estadual de Alagoas
tiagomesquita011@gmail.com
1 INTRODUÇÃO
Iniciativas políticas e jurídicas voltadas à articulação sobre a política pública de assistência farmacêutica, judicialização da saúde, orientações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) de modo a estabelecer diretrizes para as ações de saúde têm assumido centralidade como objetos de investigação no desenvolvimento das políticas públicas de medicamentos no Brasil. As décadas de 80 e 90, especialmente após o processo de institucionalização do Sistema Único de Saúde (SUS) a partir da Constituição Federal de 1988, permitiu discutir sobre a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais.
Embora esse campo de estudo abranja uma ampla gama de iniciativas normativas, muitos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) enfrentam as consequências negativas do descompasso entre o SUS previsto na Constituição de 1988 e a realidade da prática institucional. Nesse contexto, a judicialização da saúde se apresenta aos cidadãos como alternativa legítima e democrática de concretização de direitos fundamentais e acesso à saúde. Como consequência, há que se falar na relevante atuação institucional da Defensoria Pública em prol do acesso à saúde dos cidadãos das classes populares. Parte-se da compreensão de que o acesso à justiça é especialmente necessário à parcela menos favorecida da população, que convive com dificuldades de obter serviços de saúde básicos. Logo, o atendimento às demandas dessa parcela da população tem o potencial de garantir efetiva cidadania ao tempo em que colabora para a adequada estruturação da saúde pública.
O exame desses desafios impostos à efetivação da assistência farmacêutica e ao direito à saúde terá como pano de fundo metodológico, a partir das concepções da razão comunicativa proposta por Jürgen Habermas, a análise da atuação da Defensoria Pública frente aos casos de judicialização.
As estruturas jurídicas consolidadas com a formação do Estado Democrático de Direito correspondem a um tipo de sistema social que abre espaços institucionalizados para a participação comunicativa dos indivíduos, com base na autonomia e garantia da liberdade subjetiva. Tais espaços possibilitam o questionamento, a proposta de sugestões e críticas que podem resultar na reformulação das normas vigentes, além da argumentação em favor do estabelecimento de novas normas para a orientação da ação humana em sociedade.
Considerando esse cenário, o objetivo do presente artigo é empreender uma análise acerca da (i)eficácia das políticas públicas de assistência farmacêutica no brasil, a judicialização da saúde como política pública e o empenho da Defensoria Pública apto a garantir o direito de acesso à justiça a partir da teoria discursiva do Direito Habermasiano.
O presente o artigo se divide em três tópicos centrais, nos quais desenvolve-se, inicialmente, uma breve revisão da literatura Habermasiana, com o intuito de se ressaltar a compreensão de fatores relacionados as mudanças estruturais do Estado Democrático de Direito. Após, a abordagem, discute a organização do sistema de saúde brasileiro e, com maior ênfase, a política de assistência farmacêutica. Além disso, busca-se avaliar a narrativa crítica construída pelos estudos acadêmicos acerca da judicialização da saúde, bem como, afirmar o papel da Defensoria Pública como importante garantidor do direito de acesso à justiça, onde se evidencia a prática da razão comunicativa.
2 SITUANDO A TEORIA DA AÇÃO COMUNICATIVA DE HABERMAS
A teoria da ação comunicativa de Habermas apresenta uma concepção ético-normativa que oferece subsídios conceituais para uma reflexão acerca da efetivação do direito de acesso à saúde e à justiça. Formulando uma concepção ética com base na teoria do discurso, Habermas (1997b) sugere que a razão prática kantiana seja substituída pela razão comunicativa.
Por intermédio da razão comunicativa torna-se possível o entendimento mútuo entre participantes capazes de estabelecer um diálogo, coordenando a ação humana em sociedade. “O conceito ‘agir comunicativo’ [...] leva em conta o entendimento lingüístico como mecanismo de coordenação da ação [...]” (Habermas, 1997b, p. 35). Os indivíduos compreendidos como atores/atrizes que reivindicam a criação de normas para a orientação da ação pretendem que seus argumentos sirvam “para a construção e a manutenção de ordens sociais: pois estas se mantêm no modo do reconhecimento de pretensões de validade normativa” (Habermas, 1997b, p. 35).
A teoria da ação comunicativa desenvolvida por Habermas é a base de uma concepção sobre a ética fundamentada no diálogo e no acesso à justiça. Habermas propõe uma ética discursiva, a qual envolve discussões acerca das normas jurídicas, das sanções e dos valores culturais, concebendo uma teoria da razão comunicativa. Desse modo, a teoria de racionalidade comunicativa propicia uma reflexão sobre valores e normas jurídicas vigentes na sociedade a partir de um enfoque interdisciplinar ao conciliar concepções teóricas da Sociologia, da Psicologia, da Filosofia e do Direito.
Habermas (2002a, p. 43-44) defende “a orientação para a verdade”, entendida a partir da ideia de “processos de justificação fundamentalmente falíveis” que definem “a aceitabilidade racional” ao invés da verdade de sentenças assertivas. Assim, a comunidade científica não é entendida como a única instância capacitada para estabelecer a verdade, tendo em vista que a construção da verdade depende de processos argumentativos de justificação. A razão com base no agir comunicativo possibilita o alcance da intersubjetividade através de negociações e do entendimento mútuo entre indivíduos capazes de defender discursos racionais por meio de processos argumentativos.
Nesta perspectiva, o agir comunicativo se distancia da razão prática kantiana, ao destacar o papel central dos sujeitos agentes e a capacidade argumentativa deles para se entenderem, justificando argumentos e apresentando justificativas para reavaliação do sistema normativo. Desse modo, há a possibilidade de legitimação do direito.
O agir comunicativo coloca em jogo um espectro mais claro dos fundamentos — fundamentos epistêmicos para a verdade das asserções, pontos de vista éticos para a autenticidade de uma escolha de vida, indicadores para a sinceridade das declarações, experiências estéticas, explicações narrativas, padrões de valores culturais, exigências de direitos, convenções.
A imputabilidade não se limita apenas aos critérios da moralidade e da racionalidade objetiva (com respeito a fins). É muitas vezes somente objeto da razão prática, porém consiste universalmente na capacidade de um ator de orientar seu agir por exigências de validez (Habermas, 2002a, p. 49).
Logo, a razão comunicativa oferece subsídios para orientar os processos argumentativos de validação da normatividade entendida como “orientação obrigatória do agir” (Habermas, 1997b, p. 21).
3 A ORGANIZAÇÃO DA POLÍTICA PÚBLICA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA NO SISTEMA DE SAÚDE BRASILEIRO
As políticas públicas farmacêuticas surgiram no Brasil entre as décadas 80 e 90, especialmente após o processo de institucionalização do SUS a partir da Constituição Federal de 1988, inaugurando a formulação de uma política de medicamentos voltada para a universalização e integralidade da assistência. Porém é importante salientar que a CEME ( Central de Medicamentos) criada em 1971, nasceu da preocupação do Estado em relação ao acesso ao medicamento pelos estratos da população de reduzido poder aquisitivo. Nesse contexto, a ideia é importante, pois visa a prevenção do agravamento do estado de saúde do cidadão acometido por alguma enfermidade, evitando assim a superlotação dos hospitais públicos e maiores gastos do Estado no tratamento dos casos graves.
O primeiro documento norteador da política de medicamentos após a criação do SUS foi a Política Nacional de Medicamentos (PNM), por meio da portaria ministerial n⁰ 3.916 de 1998 com o objetivo de “garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade destes produtos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais”. Outro importante passo foi a criação do Departamento de Assistência Farmacêutica (DAF) em 2003, com a atribuição de formular e implementar a PNM. Como parte desse trabalho, realizou-se a I Conferência Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica, a partir da qual aprovou-se em 2004 através da Resolução n. 338, a Política Nacional de Assistência Farmacêutica (PNAF).
Embora a adoção de diferentes mecanismos para melhorar o acesso e a gestão da assistência farmacêutica, ainda ocorre descontinuidade no abastecimento público, o que pode ser atribuído, em parte, ao fato de não englobar todo o elenco definido no RENAME. Como consequência, a população tem utilizado de forma crescente a via judicial como um recurso para obter os medicamentos de que necessita, seja pela falha na dispensação de medicamentos registrados, seja para buscar produtos novos sem eficácia comprovada ou não recomendados pelos protocolos terapêuticos do SUS, provocando elevados gastos e desperdício de recursos.
Aqueles que mais sofrem com a exclusão no acesso e a precarização do sistema público, é exatamente para eles que a judicialização — tornada possível pela atuação da Defensoria Pública — se apresenta como instrumento mais precioso para o acesso à saúde (Sant’ana, 2018). A Defensoria Pública zela pelo direito à obtenção de ações, produtos e serviços para a garantia da promoção, proteção e recuperação à saúde, tais como medicamentos, leitos de internação cirúrgica e de UTIs, cirurgias (urgentes ou eletivas), consultas com especialistas, exames e procedimentos, dentre outros.
Os desafios no acesso à saúde têm acarretado aos cidadãos a buscar no acesso à Justiça nova postura de agir e, assim, cobrar do Estado responsabilidade com o direito à saúde. Tal prática incide no Sistema de Justiça, especialmente na atuação da Defensoria Pública. Nesse sentido, a Defensoria Pública tem permitido inserir no Sistema de Justiça as demandas por saúde dos cidadãos das classes populares, bem como, contribuído para o aperfeiçoamento das políticas públicas de saúde com base em sua atuação essencial, integral e gratuita no contexto do acesso à saúde.
Analisando a lei 11.347 de 27 de setembro de 2006 sobre a distribuição de medicamentos e insumos para o controle do diabetes é fato o que discorre o artigo 1⁰: "os portadores de diabetes receberão, gratuitamente, do SUS - Sistema Único de Saúde, os medicamentos necessários para o tratamento de sua condição e os materiais necessários a sua aplicação e a monitoração da glicemia capilar". Porém Constatamos que a portaria ministerial da saúden⁰ 2.583 datada de 10 de outubro de 2007 em seu artigo 1⁰, II contrapõe-se a lei, pois dispõe os insumos do controle da glicemia apenas para quem faz o uso de insulina, ou seja, os insulinos dependentes.
Desse modo, o desafio de quem se sente prejudicado é judicializar a aquisição por meio da Defensoria Pública, uma vez que há controvérsia entre a lei e a portaria. E o fato mais controverso ainda é entender como uma portaria se sobrepõe a uma lei. Concluímos que, o Estado dar com uma mã[6]o e tira com a outra, utilizando uma linguagem do senso comum.
4 A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE COMO INSTRUMENTO DE ESTRUTURAÇÃO DO SUS
Dentro do jogo de forças que conformam os debates acerca da judicialização da saúde, é inegável que a repercussão desse fenômeno alcançou em âmbito político e institucional numerosas reflexões e pesquisas acadêmicas, capazes de influenciar iniciativas institucionais e a atividade adjudicativa. Nesse sentido, revela-se de suma importância, entender os principais argumentos e posicionamentos presentes na produção acadêmica, suas limitações e quais contribuições podem oferecer.
Tem-se observado uma tendência acadêmica firme na ideia de que o fenômeno da judicialização da saúde pode incorrer em prejuízos, os quais, segundo Miriam Ventura et al. identificou em 2010 dentre os efeitos negativos: o comprometimento da governabilidade e da gestão da saúde e o aprofundamento de iniquidades de acesso, em razão do privilégio obtido por segmentos e indivíduos com maior poder de reivindicação.
De outro lado, tal enfoque é desconstruído por outros pesquisadores que entendem nas deficiências ou insuficiências do SUS uma condição que justifica a judicialização. Por conseguinte, observa-se que o aumento da atuação do sistema de justiça, mesmo que atinja a gestão, ao menos em parte era consequência das deficiências da própria administração pública[7].
Apesar da corrente que rejeita a importância do acesso à justiça como forma de demandar a concretização de direitos afirmando ser a judicialização e o protagonismo do Poder Judiciário como excesso e descabido, há evidente esforço de pesquisadores que visualizam a judicialização como instrumento apto a efetivar o acesso aos bens e serviços de saúde, inclusive, positivo para o SUS, e principalmente para os seus usuários que resistem a serem “estratificados para fora da existência”[8]. Neste contexto, Telma Menicucci, José Machado e Luís Roberto Barroso, reconhecem o acesso à justiça, em especial, as demandas coletivas, como uma possibilidade de a judicialização ter efeito positivo sobre a implementação de políticas públicas[9], de modo a promover a alteração e a atualização das políticas públicas de assistência farmacêutica[10].
Ademais, ainda quanto ao conjunto de pesquisas acadêmicas existentes que afirmam ser a judicialização da saúde uma ferramenta elitista, percebem-se equivocadas haja vista serem fundamentadas por bases empíricas ou argumentos ideológicos com limitada cobertura geográfica ou exame de poucas variáveis, portanto, muito reduzidas[11].
Ao analisar as alegações de Vieira e Benevides que apontam que o aumento da judicialização contribui para o “desequilíbrio ainda maior na distribuição da oferta de bens e serviços entre os grupos sociais, em desfavor da parcela mais vulnerável da população”[12] e de Dutra e Campos, que por sua vez, afirmam que a judicialização reforça a lógica de “concentração do acesso a serviços de saúde nas mãos dos que já possuem acesso privilegiado à justiça [...]”[13], verifica-se que tais ilações a respeito da suposta iniquidade da judicialização da saúde no Brasil resumem-se a dados colhidos apenas no município de São Paulo entre os anos de 2006 e 2009.
Revela-se como contraditório e injusto realizar uma pesquisa a nível nacional, baseando-se apenas no Munícipio de São Paulo. Além disso, há ainda uma outra questão a ser destacada: a Defensoria Pública só foi instituída em São Paulo no ano de 2006, ou seja, nos anos que serviram de base para os estudos, a instituição ou não existia ou ainda estava se estruturando.
Uma investigação de Ana Messeder et al. avaliou demandas judiciais por acesso a medicamentos no estado do Rio de Janeiro entre os anos de 1991 e 2001, mesmo naquele momento, mais da metade dos demandantes (53,5%) eram assistidos pela Defensoria Pública estadual; além desse número, outros 6,7% por escritórios-modelos; e apenas 20,3% dos litigantes eram representados por advogados particulares[14]. Já uma outra pesquisa realizada por Barreto et al. em municípios do estado da Bahia, entre 2006 e 2010, aponta que, em 57% das ações, o requerente foi patrocinado pela Defensoria Pública ou até pelo Ministério Público[15].
Os dados mais expressivos são aqueles obtidos em estudos sobre o perfil das demandas no Distrito Federal. Janaína Penalva, ao analisar demandas que tramitaram entre 2005 e 2010, identificou que “praticamente todos os processos (95,06%) no Distrito Federal foram conduzidos pela Defensoria Pública, o que permite presumir a hipossuficiência dos recursos”[16].
Demais disso, a narrativa crítica à judicialização da saúde também passa despercebido que são comuns os litígios para obtenção de serviços de saúde disponíveis, porém, seu acesso demanda longa espera por atendimento o que pode, inclusive, implicar diagnóstico tardio ou perda da oportunidade de tratamento. Esse aspecto da judicialização da saúde, contudo, carece da atenção dos estudos acadêmicos. O perfil de atuação da Defensoria Pública aponta que muitas das reinvindicações dos cidadãos dizem respeito ao acesso a serviços, tratamentos e medicamentos previstos nas políticas públicas[17].
O detalhamento dos contextos locais permite identificar que as falhas na oferta dos serviços previstos nas políticas públicas geram perfil de demandas muito plural, com destaque para dificuldade de acesso até a consultas, o mais básico dos serviços. Além disso, há acentuada judicialização para acesso a medicamentos que, apesar de padronizados para uso no SUS, não são fornecidos aos pacientes. Em suma, mesmo nas demandas por acesso à assistência farmacêutica, uma parte relevante das demandas busca, apenas, o cumprimento do que está estabelecido nas políticas públicas do SUS[18].
Nessa perspectiva, conclui-se que a tese da judicialização pelas elites é um mito propugnado pelo nível político da gestão do SUS e, equivocadamente, ratificado por parte da academia, inclusive em âmbito internacional. Em verdade, a “elitização” não nada tem a ver com a judicialização da saúde no Brasil, pois trata-se de um instrumento à disposição de todas as classes sociais, e notadamente aos indivíduos e grupos das classes populares, principais excluídos no acesso e vítimas da precarização do sistema público. É exatamente para eles que a judicialização tornada possível pela atuação da Defensoria Pública — se apresenta como instrumento mais precioso para o acesso à saúde.
5 CONCLUSÃO
Podemos dizer que, é importante nesse viés em termos de legislação fazer referência a lei n⁰ 10.742/2003, que regula o setor farmacêutico de um modo amplo, no sentido de tornar os medicamentos, principalmente aqueles de uso contínuo mais acessível para a população com poder de compra reduzido. Essa tentativa do Estado norteia os agentes públicos/privados a se enquadrarem nos aspectos qualitativo e quantitativo das drogas utilizadas como fármacos pelos cidadãos.
Do ponto de vista aplicado podemos citar também a lei 11.347/2006, essa uma lei específica que garante ao portador do diabetes acesso a medicamentos e insumos para o controle da glicemia, uma política pública muito importante por se tratar de uma doença silenciosa e que no seu estágio avançado pode causar muitos males a saúde em geral do Cidadão.
Quando o assunto é jurisprudência, é comum observar o julgado 793 do STF sobre a responsabilidade solidária tocante a União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É comum o judiciário ao julgar uma ação se referir ao mesmo para decidir sobre o Direito do Autor em ter ou não ter acesso ao medicamento negado pelo ente federativo, mesmo que esse medicamento não esteja na relação imposta pelo Ministério da Saúde.
Em termos de Direito Comparado é possível mencionar que tal política pública sobre a distribuição de medicamentos para população com poder de compra reduzido é implantada em outros países e as dificuldades na sua implementação praticamente são comuns, visto versarem sobre:
1. falta de verbas para custear a aquisição;
2. pouca pesquisa para diminuir custos de fabricação.
3. Outras políticas associadas ao acesso, principalmente de informação e comunicação.
É preciso discutir muito mais em termos de Política Pública de acesso a Saúde como forma de garantir os acessos ao Cidadão, principalmente aqueles que não podem arcar com os custos do próprio bolso. Essa visão macro fará com que os casos de litígio sejam cada vez maus menos frequentes a partir do momento que o Estado cumpre o seu papel
REFERÊNCIAS
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[1] Doutor em Educação pela Universidade do Porto – Portugal. Professor no Programa de Pós-graduação em Educação – Mestrado e Doutorado - da Universidade Federal de Alagoas - UFAL. Coordenador do grupo de estudos em Teoria Crítica, Emancipação e Reconhecimento – TECER, vinculado ao Programa de Pós-graduação em Educação da Universidade Federal de Alagoas – UFAL.
[2] Doutorando em Educação pelo PPGE/CEDU da Universidade Federal de Alagoas. Mestre em Educação pela Universidade Federal de Alagoas. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário pelo Centro Universitário CESMAC.Graduado em DIREITO pela Faculdade Raimundo Marinho/FRM. Professor Civilista do Curso de Direito no Programa Especial para Formação de Servidores Públicos - PROESP/UNEAL, do Curso de Especialização da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL, Professor Civilista e de Práticas Jurídicas, Voluntário, no Campus VI da UNEAL.
[3] Graduanda em Direito na Universidade Estadual de Alagoas (UNEAL). Coordenadora de Ensino na Liga Acadêmica de Estudos Constitucionais (LAEC/UFAL). Diretora de Pesquisa na Liga de Empreendedorismo Jurídico (LAJE/CESMAC).
[4] Possui Graduação em Química (Licenciatura) pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL - 2003), Mestre em Ciências na área de Química Orgânica com ênfase em Produtos Naturais (UFAL - 2009). Professor de Química efetivo da Universidade Estadual de Alagoas (UNEAL) nos Cursos de Química e Biologia do Campus.
[5] Graduando de Direito na Universidade Estadual de Alagoas (UNEAL).
[6] VENTURA, Miriam; SIMAS, Luciana; PEPE, Vera Lúcia Edais; SCHRAMM, Fermin Roland. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis – Revista de Saúde Coletiva, v. 20, n. 1, 2010. p. 79-80
[7] SANT’ANA, Ramiro Nóbrega. Atuação da Defensoria Pública para a garantia do direito à saúde: a judicialização como instrumento de acesso à saúde. Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 3, 2018. P. 194-211.
[8] BIEHL, João. Patient-Citizen-Consumers: judicialization of health and metamorphosis of biopolitics. Lua Nova, n. 98, p. 77- 105, 2016. p. 94, 100
[9] 19 MENICUCCI, Telma Maria Gonçalves; MACHADO, José Angelo. Judicialization of health policy in the definition of access to public goods: individual rights versus collective rights. Brazilian political science review, Rio de Janeiro, v. 5, 2010. p. 61-64. Disponível em: http://socialsciences.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S198138212010000100002&lng=en&nrm=iso. Acesso em: 24 de outubro de 2022. p. 61-64.
[10] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, v. 60, n. 188, p. 29-60, jan./mar., 2009. p. 47-50.
[11] BIEHL, João. Patient-Citizen-Consumers: judicialization of health and metamorphosis of biopolitics. Lua Nova, n. 98, p. 77- 105, 2016. p. 91-92
[12] VIEIRA, Fabíola Sulpino; BENEVIDES, Rodrigo Pucci Sá. Os impactos do novo regime fiscal para o financiamento do Sistema Único de Saúde e para a efetivação do direito à saúde no Brasil. Rio de Janeiro: IPEA, 2016. p. 15.
[13] DUTRA, Roberto; CAMPOS, Mauro Macedo. Por uma sociologia sistêmica da gestão de políticas públicas. Conexão Política, Teresina, v. 2, n. 2, p. 11-47, ago./dez., 2013. p. 35.
[14] MESSEDER, Ana Márcia; CASTRO, Claudia Garcia Serpa Osorio de; LUIZA, Vera Lucia. Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor público: a experiência do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 21, n. 2, p. 525-534, mar./abr., 2005. p. 527.
[15] BARRETO, Joslene Lacerda. Perfil das demandas judiciais por medicamentos em municípios do estado da Bahia. Revista Baiana de Saúde Pública, v. 37, n. 3, p.536-552, jul./set., 2013. p. 542.
[16] PENALVA, Janaína et al. Judicialização do direito à saúde: o caso do Distrito Federal. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 2010/2011. p. 14.
[17] SANT’ANA, Ramiro Nóbrega. Atuação da Defensoria Pública para a garantia do direito à saúde: a judicialização como instrumento de acesso à saúde. Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 3, 2018. P. 194-211.
[18] SANT’ANA, Ramiro Nóbrega. Atuação da Defensoria Pública para a garantia do direito à saúde: a judicialização como instrumento de acesso à saúde. Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 3, 2018. P. 194-211.