ANÁLISE PROCESSUAL
o processo como objeto de estudo
José Antonio Callegari[1]
Universidade Federal Fluminense
Marcelo Pereira de Mello[2]
Universidade Federal Fluminense
mpmello@unisys.com.br
1 INTRODUÇÃO
Investigamos o processo judicial como ato de linguagem tridimensional, partindo da teoria realeana[3], para qual o Direito é fato, valor e norma. Os dados colhidos indicam haver estruturas tridimensionais que se complementam: autor, réu e juiz; petição inicial, contestação e sentença; postulação, instrução e julgamento, etc. O processo, desse modo, vai se constituindo por atos de fala na jurisdição praticados por atores sociais, tais como: autor, réu, juiz, advogados, testemunhas, servidores, peritos, etc. Cada qual segue a ordem do discurso estabelecida previamente pelo código de processo, funcionando como gramática jurídica.
Com essa perspectiva, apresentamos algumas reflexões sobre a estrutura discursiva do processo. Sua estrutura Tridimensional, organizada por uma gramática igualmente tridimensional (sintaxe, semântica e pragmática), sugere haver um campo de conhecimento a ser explorado. Talvez a hermenêutica tradicional e normativa, que nos afasta do mundo da vida, não elucide o real sentido do processo como instrumento discursivo. Em complementação, sugerimos uma análise processual específica, talvez uma hermenêutica do processo. Assim, pensamos contribuir para uma análise processual complementar, onde o jurista, tão afogado em leis, reencontre o sentido jurídico através da observação do processo real feito por gente de verdade. O encontro da abstração e a generalidade normativa com a realidade pragmática é um desafio que se faz urgente no Direito, assim como o enfrentou a filosofia ao questionar a razão pura e a razão prática, bem como a tensão entre validade e facticidade. Chegou a hora de analisarmos o direito em sua construção cotidiana, nos autos do processo, onde a vida é como ela é, ou deveria ser.
2 PROCESSO JUDICIAL
Para os juristas, o processo é um método de resolução de conflitos. Através dele rompese a inércia do Poder Judiciário[4], avocando para si a resolução do conflito de interesses. Tem início quando uma petição inicial é protocolada[5].
A petição inicial provoca a jurisdição estatal. Por ela, a parte autora narra os fatos, argumenta e apresenta o seu pedido. Nela, indica as provas visando demonstrar os fatos alegados. Trata-se de uma peça importante, pois delimita os rumos do processo, estabelece os limites objetivos e subjetivos do texto processual, delimita a extensão semântica do processo. Com base nela, o réu e o juiz examinam os fatos, construindo suas narrativas. A propósito, cabe ao réu alegar em sua contestação toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor[6]. O juiz, por sua vez, deve julgar a causa nos limites da ação proposta. O julgamento está adstrito[7] ao que foi pedido na ação, sob pena de nulidade. Percebe-se, com isto, um encadeamento discursivo que se desenvolve segundo a ordem do discurso estabelecida na gramática processual.
Petição inicial, contestação e sentença formam o eixo discursivo principal do processo[8]. Documentam atos de fala na jurisdição, através das quais flui a trama processual. Os atos de fala, assim documentados vão compondo o texto processual em co-autoria. O texto processual, assim constituído, contém formas jurídicas de proteção da pessoa humana, tais como:
Quadro 1 – Texto processual
Como garantia discursiva[9], o processo é mais do que um aglomerado de peças jurídicas. O texto processual rompe os limites sistêmicos[10], encerrado em operações lógicas autorreferentes. Nele, pulsa a vida de pessoas reais, individualizadas em sua dignidade humana. Cada processo é uma história de vida, cuja dramaticidade depende do tipo de fato levado ao juiz. Assim, o drama narrado em um processo penal é muito diferente daquele descrito em um processo trabalhista. As histórias contadas em processos de família revelam dramas existenciais que não se apresentam em causas empresariais, por exemplo.
Em seu percurso discursivo, conjugam-se duas gramáticas jurídicas. Aquela que estabelece o dever ser no mundo da vida e aquela que estabelece o dever ser em juízo. Ambas ordenam as performances discursivas dos sujeitos de direito. No primeiro caso, temos a Constituição, o Código Civil, o Código Penal, a Consolidação das Leis do Trabalho, etc. Todos regulando a vida de relação, prevendo a conduta e as sanções correspondentes. Quando surge um conflito, não superado por meios alternativos (mediação, conciliação e arbitragem) os envolvidos levam suas diferenças ao Poder Judiciário. Nesse momento, o Código de Processo é acionado, ordenando os atos de fala na jurisdição. No processo, as partes e o juiz elaboram textos jurídicos com base na gramática processual, sintonizada com a gramática jurídica correspondente[11]. Havendo um crime, por exemplo, os sujeitos utilizam a Constituição, o Código Penal e outras normas jurídicas como referência discursiva, ordenando os atos de fala segundo as regras procedimentais do Código de Processo Penal[12].
Note-se, pois, que o processo é um texto formado em um contexto social e institucional. Assim, cada ambiente vivido pelas pessoas compõe o cenário das narrativas processuais. E cada narrativa é levada ao Poder Judiciário segundo as regras de competência que organizam a divisão social do trabalho dos juízes. No processo civil, por exemplo, quando o juiz necessita conhecer melhor o contexto da causa, ele realiza a inspeção judicial[13], comparecendo ao local onde se encontra a pessoa ou a coisa objeto do litígio. Com isto, ele pode verificar e interpretar melhor os fatos narrados, determinando até mesmo a reconstituição deles quando necessário.
Assim, cada juiz age nos limites de sua competência funcional, fixada na Constituição Federal, nas Constituições estaduais, nos Códigos de Processo, e em determinado contexto social e institucional previamente estabelecido. Um juiz criminal atua no tribunal do júri, enquanto um juiz trabalhista não tem contato direto com os crimes dolosos contra a vida, pois lhe falta competência para julgar delitos desta natureza. Aquele que atua em vara de família não tem contato direto com questões falimentares, e assim por diante. Em cada ambiente há uma complexa rede comunicacional, na qual os profissionais ambientados atuam com desenvoltura. A interação de fatores sociais, jurídicos e linguísticos repercute no texto processual, tais como: tipo de conflito, regras jurídicas aplicáveis, competência funcional do juiz, pessoas envolvidas, estrutura discursiva, turnos de fala, etc.
3 GRAMÁTICA JURÍDICA
A produção do texto processual em contextos institucionais suscita algumas considerações. Mello (2012) utilizou uma estratégia interessante para analisar a fluência cultural de imigrantes na Itália. Partindo da imagem do estrangeiro de Schutz, ele identificou um processo de aquisição de fluência cultural de imigrantes. A necessidade de comunicação leva o imigrante, na qualidade de estrangeiro, a adotar estratégias comunicativas eficientes. Podemos transpor a imagem para o caso do litigante que não conhece o ambiente judiciário. Ele comunica-se com o réu e o juiz, narrando os fatos, argumentando e deduzindo o seu pedido.
No momento em que se dirige ao juiz, ele se depara com um ambiente estranho, ritualístico, com uma linguagem difícil, prazos, procedimentos, burocracia, etc. Ao contrário do imigrante, que dispõe de algum tempo de aprendizado por tentativas de erros e acertos, a pessoa que se dirige ao Poder Judiciário[14] não dispõe, na maioria das vezes, de uma segunda chance[15]. Uma ação mal encaminhada pode significar prejuízo irreparável. Daí a necessidade da interposição de um profissional habilitado nas letras jurídicas: o advogado[16]. Trata-se de um profissional com um acervo cognitivo suficiente para entender a estrutura sintática do discurso jurídico e sua extensão semântica e pragmática. O recurso a um advogado garante certa fluência discursiva no processo.
O advogado simplifica a situação para o seu cliente. Atua como um intérprete das regras jurídicas, ao mesmo tempo que facilita o trabalho do juiz, pois transcreve a pretensão das partes para o discurso técnico-jurídico. Conhecedor do direito, ele estabelece situações ideais de fala[17] para uma comunicação eficiente entre os atores processuais. Existem situações nas quais a pessoa dirige-se ao juiz sem a presença de um advogado[18]. São questões de menor complexidade jurídica. Não afasta, contudo, os riscos de falhas comunicativas no plano sintático e semântico. Façamos um parêntesis. Ocorreu-nos certa ocasião ingressar com uma ação em face de uma empresa de telefonia. Apesar de nossa formação jurídica, fomos até um juizado especial e apresentamos a reclamação no balcão de atendimento. Atendeu-nos um grupo de estagiários de direito. Todos interessados no caso. Um deles ficou encarregado de redigir a narrativa em forma de petição inicial. Depois de concluída a redação, recebemos a peça para dar entrada no protocolo. Ao ler a petição, notamos erros técnicos, redação precária e narrativa incompleta. Informações importantes narradas ao estagiária não foram lançadas na petição inicial. Enfim, caso desse andamento ao processo seguramente perderia a ação. Elaboramos outra peça e demos entrada no protocolo. Tivemos êxito na ação.
Em razão de nossa formação jurídica, visualizamos o curso do processo antes de ingressar com a ação. Conhecendo a gramática jurídica, detectamos as falhas discursivas que afetariam o sucesso da ação. Corrigimos os erros, escolhendo a melhor estratégia argumentativa, aprimorando a narrativa dos fatos. Situação bem diferente daquele que se dirige ao Poder Judiciário sem uma assessoria jurídica. Os estagiários não erraram por falha acadêmica. Faltou-lhes a noção textual do processo, coisa que se adquire com a prática jurídica ao longo dos anos. Em termos de texto, faltou-lhe apreender com precisão os fatos narrados para depois transcrever o discurso leigo em discurso técnico. Isso é bem compreensível, em se tratando de pessoas em processo de aprendizagem. Esta é uma das finalidades do estágio: caráter pedagógico e profissional.
O fato em si evidencia a importância de um estudo sociolinguístico do processo. Ao jurista, não basta conhecer a gramática de sua profissão. Um ensino interdisciplinar, apurado pela visão social e linguística, pode ampliar sua eficiência discursiva, repercutindo na segurança jurídica das partes. O fato leva-nos a pensar no advogado não como um profissional jurídico somente, mas como um agente discursivo fundamental na construção textual do processo.
4 HERMENÊUTICA PROCESSUAL
Como vimos, o processo como texto supõe um eixo discursivo principal, no qual articulam-se as falas do autor, do réu e do juiz. Para os juristas, forma-se uma relação jurídica triangular.
Figura 1 – Relação jurídica triangular
Mas, a relação discursiva não é tão simples assim, linear e bem definida. Entre as falas principais, articulam-se outras coadjuvantes. Ao eixo discursivo principal, somam-se outros com objetivos e funções gramaticais variadas. São discursos produzidos pelos procuradores das partes, representantes, litisconsortes[19], terceiros intervenientes, amicus curiae[20], escrivãs, chefes de secretarias, peritos, conciliadores, mediadores, testemunhas, etc. Formam uma trama polifônica, previamente ordenada pela gramática processual. O juiz atua como o maestro da polifonia discursiva. Ele ordena os trabalhos, dirigindo o processo com os poderes investidos por lei[21].
Em sua função gramatical, o Código de Processo orienta os atos de fala na jurisdição. Estabelece formalidades, delimitando o tempo e o local onde eles são praticados. A gramática processual divide-os em frames. Assim, podemos identificar três frames bem definidos: postulatório, instrutório e decisório. No primeiro, autor e réu narram os fatos, argumentam e deduzem suas pretensões (acusação e defesa). No segundo, eles produzem as provas sob a direção do juiz. Visam esclarecer os fatos narrados, formando a convicção do magistrado. No terceiro, o juiz narra as ocorrências do processo e decide com base no material probatório[22] existente nos autos. Assim, cada frame conecta-se ao seguinte, formando uma unidade discursiva maior: o processo como texto. De tal modo, o processo se apresenta como unidade comunicativa em três dimensões: sintaxe, semântica e pragmática.
Como gramática, o Código de Processo estabelece a ordem do discurso jurídico. Observando a sintaxe processual, os sujeitos praticam atos de fala, conferindo sentido aos seus textos jurídicos (semântica). Entre a norma gramatical e o texto produzido há um espaço discursivo real, onde se intercalam atos de fala e interações face a face. As interações em audiências são um exemplo clássico. Nelas, revela-se a dimensão pragmática do discurso processual. Assim, sintaxe, semântica e pragmática integram a unidade discursiva aqui observada: o texto processual. Desta forma, ele permite abordagens distintas, seja observando os discursos como gêneros (petição, contestação, sentença, acórdão, depoimentos), seja analisando o texto propriamente dito.
Quando imaginamos o processo como texto, destacamos o papel daqueles que integram a relação processual. Partes, advogados, juízes, auxiliares da justiça, atuam ora como intérpretes ora como produtores textuais. Realizam operações dedutivas e indutivas constantemente. Partem dos fatos às normas e das normas aos fatos, construindo uma complexa rede comunicativa.
A análise processual “imerge na textualidade do processo, descolando sentidos presentes e expressos no texto, ou, mais ainda, sentidos não expressos, assim como não previstos pelo autor” (Bittar, 2015, p. 68). O processo como texto produz uma significação própria, uma resultante semântica dos sentidos produzidos por discursos das partes e do juiz. Como estamos sugerindo uma análise tridimensional da linguagem processual (sintaxe, semântica e pragmática), podemos dizer:
No contexto das reflexões empreendidas por meio deste texto, há que se dizer, ademais, que se estará a considerar a triangularidade das relações semióticas (semântica/ pragmática/ sintática) como pressuposto de conhecimento e de referência de central importância. A recorrência a esse espectro do problema, portanto, far-se-á constante durante todo o percurso do texto. Se a Semiótica Jurídica cabe estudar a significação, então, é claro, desse seu espectro de investigação não cabe alhear o triângulo semiótico (modelo formal de Morris e Carnap, inspirado em Peirce, reafirmado, posteriormente, por Ogden & Richards), pois o triângulo semiótico representa a totalidade do fenômeno do sentido, seja com relação ao sujeito (conceito, interpretante), seja como relação ao referente (psicológico, lógico, físico, metafísico), seja com relação ao significante (simbologia, linguagem, sistema de representação). Semântica jurídica, sintática jurídica e pragmática jurídica são os três grandes ramos da Semiótica Jurídica, nesse sentido. (Bittar, 2015, p. 70)
No processo, as falas são encadeadas por uma sintaxe normativa. Como diz Bittar (2015), a prática jurídica é um movimento contínuo e quase sempre crescente de textos jurídicos. Os atos processuais discursivos sucedem uns aos outros, numa relação causal e finalista. Este movimento progressivo compõe a realidade textual da juridicidade[23] (Bittar, 2015). Para ele, os discursos jurídicos decorrem de práticas sociais de sentido em universos discursivos próprios. Haveria uma relação imprescindível entre práticas sociais de sentido e discursos jurídicos. Assim, textos e práticas discursivas atuariam em permanente tensão. Na produção textual do processo, entram em jogo as habilidades discursivas dos falantes, potencializadas pelo uso de dispositivos cognitivos e fluência cultural adquirida (MELLO, 2012).
No processo, podemos aplicar a “ideia de discurso situacional, entendido este como uma malha de significações (locucionarias e perlocucionárias” envolvida que está por uma circunstancialidade que a condiciona em seu entendimento e interpretação (Bittar, 2015, p. 92). Para aplicarmos a ideia sugerida, pensemos no seguinte. Num processo trabalhista o tema é relação de trabalho, regido por normas da CLT, Constituição Federal, convenções coletivas, acordos coletivos, etc. A semântica produzida é informada por princípios e interpretações dadas pela dogmática jurisprudência trabalhistas. A audiência ocorre em sala onde fica disposta a mesa, na qual sentam-se o juiz em sua cabeceira, e as partes uma de cada lado. O empregado e seu advogado ao lado esquerdo do juiz, e o réu e seu advogado ao lado direito. No processo penal do Júri, a coisa muda bastante. A sintaxe vem do Código de Processo Penal, a semântica do Código Penal, da dogmática penal e da jurisprudência criminal. A pragmática ocorre em uma sala de audiência muito peculiar. O Tribunal do Júri é composto de um juiz que o preside, um promotor que postula aplicação da lei, a defesa, um auditório amplo, e um conselho de sentença formado por 07 jurados leigos. Num caso de família, o processo se desenvolve pelas regras do Código Civil e Constituição Federal, a semântica chega-lhe da doutrina e jurisprudência cível e a pragmática ocorre em salas de audiências mais reservadas em razão do sigilo da causa[24]. Em cada situação comunicativa podemos dizer, com Bittar (2015), que ocorre um discurso situacional. Arrematando:
A noção de circunstancialidade é fundamental para compreensão do fenômeno histórico que subjaz à existência do discurso, pois o discurso sempre ocorre no tempo e na história; tal apontamento de desprende como consequência relevante para uma semiótica discursiva, que não se quer neutra, mas sim crítica das produções fenomênicas de discurso. O discurso, portanto, é sempre um discurso situacional, vivendo em constante dialética com as condições de sua produção, com os valores e os demais importes fáticos que relevam de uma fenomênica discursiva, de um contexto de produção em que se acentua o estar em discurso. (Bittar, 2015, p. 92).
As interações discursivas formam o texto processual. São registradas naquilo que se chama autos do processo. Trata-se do registro histórico das ocorrências processuais: petições, documentos, certidões, ofícios, sentença, etc. Nos autos do processo, temos a documentação dos atos de fala na jurisdição. Ele revela a parte física e visível do processo[25].
O percurso gerativo do discurso, como sugerido por Bittar (2015), leva-nos ao texto em sua totalidade e lógica orgânica. Ele é formado por um conjunto de elementos reciprocamente considerados. A trama textual é plena de significados contextualizados. Lembremos da relação causal entre os atos processuais, já dito anteriormente. Mais do que relação procedimental, trata-se de relação linguística, pois formadora da unidade discursiva que se constrói dialógica e dialeticamente. A geração do texto processual combina, pois, ordem normativa (sintaxe), intencionalidades (semântica) e performance discursiva (pragmática). Neste percurso, destaca-se o papel ativo do produtor textual:
Como se pode perceber no desenvolvimento da discussão empreendida, a percepção biológica (estágio pré-código) é o primeiro passo para o percurso gerativo de qualquer discurso, e já nessa fase se manifesta a criatividade humana na formação do sentido, pois, antes de ser agente passivo, o ser racional é agente ativo do processo de formação da significação. Toda semiótica se articula sobre um universo de experiência que se pode chamar de “referente” (designatum), este que é fruto de uma interação do homem com os ambientes natural, social, cultural, físico, político, econômico...que o rodeiam. (Bittar, 2015, p. 96).
O percurso gerativo assim imaginado opera segundo um “esquema de funcionamento”, o que para nós seria a sintaxe processual. A textualização para Bittar (2015) opera em quatro grandes níveis: nível referencial, nível conceptual, nível da língua natural, nível dos textos. Em nosso caso, acrescentaríamos o nível da linguagem processual. Façamos um esclarecimento. Quando utilizamos linguagem processual, especializamos o termo, pois se trata de uma forma peculiar de manifestação da linguagem jurídica.
No entanto, nem toda linguagem jurídica é processual, ao passo que a linguagem processual é jurídica. Neste caso, estamos falando do processo judicial. Assim, uma convenção de condomínio, um contrato de aluguel, um termo de entrega de chaves, uma certidão de imóveis são textos jurídicos. Não são textos processuais. Uma petição inicial, a contestação e a sentença são textos processuais, espécies de textos jurídicos. Por esta razão particular, acrescentamos o nível da linguagem processual, que pode ser dividida em tantas outras. Lembremos o que nos disse Bonfim (2013) quando falou sobre a linguagem e léxico próprio no tribunal do Júri. Cada rito processual, contém regras e atos de fala próprios que diferenciam os textos processuais em razão de sua instrumentalidade discursiva: Código de Processo Penal como instrumento do Código Penal, Código de Processo Civil como instrumento do Código Civil, etc.
A unidade textual que supomos decorre muito de perto do seguinte fenômeno:
A textualização, de fato, como manifestação do discurso, pressupõe a profundidade das relações sensoriais, perceptivas, semiológicas, lógicas... e sua ocorrência nada mais representa que a atualização de esquemas narrativos. Todo texto se produz valendo-se dessas categorias comungadas, e manifesta representações, percepções, leituras, interesses, vontades, intenções, pertinentes a situações determinadas, universos de discurso determinados, a contextos culturais próprios, a sujeitos históricos. (Bittar, 2015, p. 98-99).
O percurso gerativo do discurso processual permite observar sua elaboração textual e a unidade significativa decorrente. Perceber as etapas de textualização do processo, amplia a percepção dos níveis linguísticos deste instrumento jurídico, seja na superfície sintática, na profundidade semântico e nos arranjos pragmáticos. O processo vai se formando como instrumento discursivo, uma realidade linguística e não um depósito burocrático de discursos desconexos com a realidade circundante, em que pese certa crença forense no encerramento operacional do sistema, cada dia mais questionado em face da complexa rede semântica e pragmática que é o mundo da vida, em seu modo analógico e digital de viver.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos que o processo tem início com a petição inicial, provocando as falas do réu (contestação) e do juiz (sentença). De tal modo, os atos de fala sucedem-se no tempo em uma relação causal. Via de regra, um ato é causa do que lhe segue. Por esta razão, rupturas discursivas[26] podem gerar nulidades processuais, uma vez que perturbam a coerência sintática, semântica e pragmática do texto produzido.
Se a um tempo a ordem do discurso processual é um símbolo de dominação simbólica, para trabalharmos com categorias de Foucault e Bourdieu, ela representa uma garantia discursiva das partes e do juiz. As regras jurídicas do discurso processual conferem estabilidade e previsibilidade ao texto processual, permitindo o controle social dos atos judiciais.
Em seu percurso discursivo, o processo segue uma dinâmica relacional e referencial. A petição inicial provoca a jurisdição, trazendo o réu para o processo, inaugurando a relação processual. Com peça inicial do processo, é a primeira referência discursiva do réu (contestação). Ambas atuam como referências discursivas do juiz (sentença).
Assim, o processo se desenvolve progressivamente, rumo ao provimento final. Termina por manifestação judicial, através de uma sentença, acórdão ou homologação de um acordo entre as partes. Entre a petição inicial e a manifestação final do juiz, sucedem-se inúmeros atos discursivos: a resposta do réu, os depoimentos, os atos dos auxiliares da justiça, etc. Todos formam uma trama textual. Deste modo, compõem uma unidade discursiva.
Ao percebermos a unidade discursiva do processo, podemos despertar interesses no estudo menos dogmático e burocrático dessa realidade social. Nossas observações, até aqui realizadas, levam-nos à duas constatações. A primeira delas indica haver duas gramáticas jurídicas: a gramática jurídica do mundo da vida (Código Civil, Código Penal, etc.) e a gramática jurídica processual, fortemente institucionalizada. A segunda delas indica haver dois modelos hermenêuticos em questão. A hermenêutica processual, essencialmente dogmática e normativa, e a hermenêutica do processo, focada na realidade dos atos de fala na jurisdição.
A tensão entre norma e prática social lança um desafio epistemológico: a construção de um saber jurídico a partir da realidade vivida no processo. A construção de uma epistemologia do processo talvez seja o grande desafio atual. Numa cultura afogada em leis, percebemos a realidade social enviesada, neutralizando, quando não anulando, as falas e as expectativas das pessoas. Consciente ou não, livre ou dominado por suas ideologias, o mundo jurídico oprime e suprime a cidadania quando não leva a sério os atos de fala na jurisdição como manifestação tridimensional do direito (Reale, 1994): fato, valor e norma ou pragmática, semântica e sintaxe.
REFERÊNCIAS
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito. 6. ed. Rev, atual. e mod. São Paulo: Saraiva, 2015.
BONFIM, Edilson Mougenot. No tribunal do júri: crimes emblemáticos, grandes julgamentos. 5. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 2013.
BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. Aula inaugural no Collége de France, pronunciada no dia 2 de dezembro de 1970. Tradução de Laura Fraga de Almeida Sampaio. 23. ed. São Paulo: Loyola, 2013.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. II. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Tradução: Ana Cristina Arantes Nasser. Rio de Janeiro: Vozes, 2009.
MATURANA, Humberto. Cognição, ciência e vida cotidiana. Organização e tradução Cristina Magro, Victor Paredes. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2001.
MELLO, Marcelo Pereira de. Imigração e fluência cultural: dispositivos cognitivos da comunicação entre culturas legais. Curitiba: Juruá, 2012.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
[1] Professor adjunto da Universidade Federal Fluminense - Departamento de Direito de Macaé e analista judiciário - Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Graduação em Direito pela Universidade Federal Fluminense (2000), mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (2013) e doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (2018).
[2] Professor Titular da Universidade Federal Fluminense. Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG (1984), Mestrado em Sociologia pela Sociedade Brasileira de Instrução - SBI/IUPERJ (1988) e Doutorado em Ciência Política (Ciências Humanas) pela Sociedade Brasileira de Instrução - SBI/IUPERJ (1996).
[3] A Teoria Tridimensional do Direito foi concebida pelo jurista e filósofo brasileiro Miguel Reale (1994).
[4] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.
[5] Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.
[6] Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.
[7] Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.
[8] Existem situações nas quais o processo avança sem a contestação do réu. Desde que observados certos requisitos legais, a saber: Art. 249. A citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio. Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá: I - os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências; II - a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, ou para embargar a execução; Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Art. 348. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.
[9] Quando falamos em garantia discursiva da pessoa humana, pensamos no efetivo e substancial acesso à Justiça: acesso dialógico. O acesso meramente formal, protocolar, burocrático, não cumpre sua função constitucional. A linguagem é um dos maiores atributos do ser humano. Segundo Maturana (2001), o homem é um ser linguajante. Logo, não se admite um processo no qual as pessoas atuem como figurantes em um jogo de linguagem institucional, sistêmico, fechado em si mesmo. A aparente guinada linguística do CPC/2015 talvez permita mudanças culturais importantes, no sentido de valorizar os atos de fala na jurisdição, rompendo a lógica de uma dogmática processual cientifizante. Assim, estaremos presenciando uma guinada, partindo da instrumentalidade técnica do processo para uma instrumentalidade discursiva. Enquanto a instrumentalidade técnica, tende a neutralizar o papel discursivo dos atores processuais; a instrumentalidade discursiva pode emancipar as pessoas que atuam no processo, ampliando sua responsabilidade enunciativa, valorizando condutas éticas, além de permitir discursos em linguagem comum ao nível discursivo dos envolvidos. Um processo dialógico, textual, tende a mitigar estratégias formalistas em favor de práticas discursivas substanciais, voltadas ao mérito da causa, visando uma prestação jurisdicional substantiva. Um processo dialógico e democrático é aquele estabelecido em nível cognitivo e de fluência cultural comum (MELLO, 2012). A simetria discursiva que leva ao entendimento em situação ideal de fala (HABERMAS, 1997) requer esforço semântico e pragmático sincero, máxime das autoridades que julgam. Percebendo o desnível comunicativo, cabe ao juiz estabelecer o nivelamento semântico como medida de acesso à Justiça substancial, dialógica e democrática. O recurso às decisões surpresa, ao domínio de expressões jurídicas formularias, o hermetismo linguístico, ofendem diretamente as garantias constitucionais da pessoa humana. Não existe ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, sem que se estabeleçam as condições de felicidade nos atos de fala, sem que os interlocutores exercitem uma linguagem comum, utilizando os mesmos dispositivos cognitivos e expressões indexicais comuns (MELLO, 2012).
[10] A teoria sistêmica de Niklas Luhmann (2009) explica o funcionamento do sistema jurídico. Podemos dizer que a petição inicial funciona como um input do meio externo e a sentença do juiz um output do sistema. Entre a petição inicial e a sentença ocorrem inúmeras operações internas sob as regras de regência do sistema jurídico. Internamente, o sistema realiza operações autorreferentes, otimizada por reduções sucessivas de complexidades vindas do meio externo. Um exemplo. O autor narra uma infinidade de situações ao seu advogado. Ele, por sua vez, extrai da narrativa somente aquilo que interessa ao sistema jurídico. Depois, traduz a narrativa do autor em uma narrativa técnica, conforme a gramática jurídica aplicável ao caso. O réu, em contraditório, extrai dela o que interessa para a sua defesa. O juiz, ao seu modo, reduz a narrativa do autor e do réu. Com isto, produz a narrativa final do processo, encerrando o funcionamento sistêmico para aquela relação processual.
[11] Por muito tempo, a relação entre as regras prescritas nos Códigos (Civil e Penal) eram conhecidas como normas substantivas; enquanto aos Códigos de Processo (Civil e Penal) eram tratados como normas adjetivas. Esta visão dogmática está superada. Mas, há um que de verdade. Entre as normas de conduta e as normas processuais existe uma relação de aproximação semântica fundamental. Não se resolve uma questão penal adotando-se o Processo Civil. O Processo Penal cuida dos crimes tipificados no Código Penal e outras normas penais extravagantes (prescritas em leis específicas). Daí decorre também uma visão instrumental do processo.
[12] O Código de Processo Civil permite a aplicação de suas regras gramaticais nos processos eleitoral, trabalhista e administrativo, nestes casos: Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2015/Lei/L13105.htm A Consolidação das leis do Trabalho, igualmente permite a aplicação do CPC como gramática processual supletiva: Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm.
[13] Seção XI Da Inspeção Judicial Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa. Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos. Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III - determinar a reconstituição dos fatos. Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa. Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.
[14] Na técnica jurídica, autor e réu são os jurisdicionados, pois submetidos à jurisdição como atividade soberana do Estado. Num sentido amplo, todos somos jurisdicionados, pois estamos sujeitos à autoridade judicial do Estado brasileiro.
[15] Ao propor uma ação judicial, o autor deve atentar para dois feitos do tempo. A prescrição e a preclusão. Quando existe uma violação do direito subjetivo da pessoa, o sistema jurídico prevê determinados prazos para o exercício da ação. Não exercitada naquele prazo, extingue-se a proteção jurídica. Iniciado o processo, existem prazos internos deste subsistema jurídico que devem ser cumpridos. Quando não atendidos, perde-se a oportunidade de praticá-los novamente. Existem exceções legais, que não serão consideradas nesse estudo. Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm Art. 206. Prescreve: § 1o Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm.
[16] Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.
[17] Ao tratar da ação comunicativa, Habermas (1997) trata das situações ideais de fala propondo o direito como meio para resolver questões entre facticidade e validade. Os teóricos dos atos de fala, como Austin (1990), falam das condições de felicidade de um enunciado. Quando se estabelece uma comunicação eficiente entre os falantes, chega-se à essa condição de felicidade discursiva.
[18] Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm.
[19] Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
[20] Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.
[21] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm.
[22] A respeito do exame das provas, aplica-se o princípio da unidade da prova: TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 29633 29633/2002-902-02-00.5 (TST) Data de publicação: 27/11/2009 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE SINDICAL. LIMITES DA LIDE. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. Após a análise do conjunto fático-probatório dos autos (princípio da unidade da prova), ainda que não impugnado determinado fato constitutivo do direito do autor, pode o órgão julgador, com base em seu livre convencimento motivado, concluir pela inviabilidade da pretensão, conforme preceituado no artigo 131 do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2167555/principio-da-unidade-da-prova TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO RO 1050200900222003 PI 01050-2009-002-22- 00-3 (TRT-22) Data de publicação: 19/03/2010 Ementa: INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de matéria arguida somente nas razões recursais, por se tratar de inovação à lide, prática vedada pelo ordenamento jurídico (art. 460 do CPC ). VALORAÇÃO DA PROVA. NULIDADE DO JULGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A decisão que analisa o conjunto probatório para, ao final, concluir pela improcedência do pedido objeto da ação, não se atendo a determinada prova não pode, por isso, ser declarada nula, porquanto nenhuma prova serve sozinha para evidenciar a satisfação de um direito ou o cumprimento de uma obrigação, já que a sua valoração deve ser feita em confronto com os demais elementos existentes nos autos (princípio da unidade da prova). PROVA TESTEMUNHAL INCONSISTENTE. SUPERIORIDADE DA PROVA DOCUMENTAL. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Deve prevalecer a prova documental, quando a prova testemunhal é insuficiente para afastá-la. Indevido, portanto, o pedido de condenação em horas extras.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2167555/principio-da-unidade-da-prova.
[23] Bittar define a juridicidade como conjunto de práticas textuais discursivas (2015, p. 81).
[24] Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm.
[25] Em tempos de linguagem digital, temos hoje duas modalidades de processo: em papel e digital. O processo chegou ao mundo digital e o mundo digital chegou ao processo. O processo eletrônico é uma realidade e sua tramitação digital cresce a cada dia. O acervo de novos processos na Justiça do Trabalho, neste ano, alcançou a marca de 84%. Sem contar que os processos físicos estão sendo digitalizados. Na prática, assistimos a uma nova plataforma linguística, uma semiótica digital atuando no texto processual, com novas relações signo-significantesignificado. Novos léxicos, uma nova semântica e uma pragmática discursiva do tipo digital, onde o watzap, email, google tradutor, wilkpedia compõe a situação discursiva.
[26] O Código de Processo Civil admite certas rupturas discursivas, sem prejuízo da progressão textual: revelia do réu e preclusão para se manifestar nos autos, por exemplo. No primeiro caso, o réu não se defende quando citado regularmente. No segundo caso, uma das partes deixa de praticar um ato processual no prazo determinado. Quando previstas, segundo o princípio da legalidade, estas rupturas ou lacunas discursivas fazem parte da ordem do discurso processual. São casos excepcionais cuja aplicação requer cuidado e ponderação. No caso da revelia observe-se que: Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial. Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2015/Lei/L13105.htm.