DELAMAR JOSÉ VOLPATO DUTRA

COLETÂNEA COLÓQUIOS HABERMAS

VOLUME 2

DELAMAR JOSÉ VOLPATO DUTRA

Rio de Janeiro

2023

Este trabalho está licençiado sob a Licença Atribuição-Não Comercial 3.0 Brasil

da Creative Commons. Para ver uma cópia desta licença, visite

http://creativecommons.org/licenses/bync/3.0/br ou envie uma carta para

Creative Commons, 444 Castro Street, Suite 900, Mountain View, California,

94041, USA.

Autor: Delamar José Volpato Dutra.

Organização: Clovis Ricardo Montenegro de Lima

Editoração: Andreza dos Santos.

Capa: Tirza Cardoso.

Publicado no Brasil – 2023.

Ficha catalográfica elaborada na fonte por Andreza dos Santos – CRB 14/866.

V88c

Dutra, Delamar José Volpato.

Coletânea Colóquios Habermas, volume 2 – Delamar José

Volpato Dutra [recurso eletrônico] / Delamar José Volpato Dutra;

Clóvis Ricardo Mintenegro de Lima (org.) - Rio de Janeiro : Salute,

2023.

176 p.

ISBN: 978-65-89784-05-0.

1. Habermas, Jurgen. 2. Filosofia. I. LIMA, Clóvis Ricardo

Montenegro de. II. Título.

CDD: 193

APRESENTAÇÃO

Neste ano de 2023 em que o Colóquio Habermas chega a sua 19ª edição, os

seus organizadores estão iniciando a publicação de uma coleção de coletâneas de

artigos por autores individuais e temas específicos. Cabe recordar que o Colóquio

Habermas é sempre organizado em torno de tema central genérico.

O Colóquio Habermas é um evento que foi idealizado e criado pelos

professores da Universidade Federal de Santa Catarina Alessandro Pinzani e

Delamar Dutra em 2005. Os Colóquios funcionam como espaço de divulgação e

discussão do pensamento do filósofo alemão Jurgen Habermas.

A coleção de Coletâneas de artigos apresentados no Colóquio Habermas

inicia com a publicação dos trabalhos de professor Jovino Pizzi, da Universidade

Federal de Pelotas. Outras coletâneas serão publicadas, no sentido de ampliar a

divulgação dos artigos, no espírito livre da licença Creative Commons.

Esperamos com esta coleção contribuir para a maior difusão e a melhor

recepção da obra de Habermas, segmentada entre autores com diferentes leituras e

experiências. A diversidade temática aponta para as múltiplas possibilidades de

fundamentação e de aplicação com a obra de filósofo, particularmente dedicado a

guinada epistemológica com a teoria de agir comunicativo e a razão prática da ética

e da política.

A discussão ética e política é extremamente relevante e pertinente neste

contexto em que o Brasil vive a sua reconstrução racional após seis anos de

obscurantismo de um golpe parlamentar e um governo de extrema-direita.

Precisamos de amplo entendimento democrático para orientar e sustentar a

construção de uma sociedade justa, livre, igualitária e sustentável.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2023.

Clovis Ricardo Montenegro de Lima

Organizador

PREFÁCIO

Esta coletânea reúne textos escritos entre 2005 e 2022, com a finalidade de

apresentação no Colóquio Habermas, que aconteceu, anualmente, nos últimos

anos, no IBICT. Como não poderia deixar de ser, os textos refletem preocupações

teóricas e práticas dos períodos nos quais foram escritos, preocupações estas que

foram tratadas tendo por base a filosofia habermasiana. O objetivo dos textos foi

duplo, expor a argumentação de Habermas a respeito do tópico escolhido e,

eventualmente, criticar e mesmo alterar parte da argumentação, no sentido de uma

melhor coerência e consistência.

O primeiro artigo explora as sobreposições e divergências entre o conteúdo

dos direitos humanos e sua forma jurídica, com o fito de esclarecer que os direitos

básicos – que Habermas pretende obter independentemente da moral – de fato

conservam uma semelhança de família com os direitos morais e não são, portanto,

de uma natureza completamente distinta. É verdade que a forma jurídica parece

alterar a natureza ou o conteúdo de um direito moral, posto Habermas sustentar que

a forma jurídica transforma o significado da moral, dando-lhe um modo diferente de

validade, contudo, sustenta-se, isso não vai ao ponto de espantar o parentesco

evidente entre ambos.

O segundo texto trata da questão do aborto por parte de Dworkin, Rawls e

Habermas. Defendeu-se que Dworkin apresenta uma posição bastante favorável ao

aborto com base na indeterminação da noção de valor intrínseco, já, Rawls, acaba

francamente aderindo a uma posição majoritária, devido, também, ao caráter

controverso da questão. Por fim, Habermas mantém uma posição processual com

base na deliberação calcada em argumentos.

O terceiro capítulo expõe o conceito de liberdade jurídica em Habermas.

Defendeu-se que o conceito de liberdade mobilizado por Hobbes deve ser tomado

com um aspecto analítico intransponível no que concerne a uma formulação jurídica

da liberdade. Na sequência, explora-se a recepção de tal conceito por parte de Kant.

Por fim, o texto tenta arbitrar como Habermas, em contraponto com Rousseau, se

movimenta entre os dois pensadores.

O quarto texto relata o resultado de uma pesquisa de pós-doutorado

desenvolvida em conjunto com Pizzi. A pesquisa concluiu que a gramática dos

pronomes é responsiva a estruturas mais profundas da comunicação,

exemplarmente, aquelas referentes ao reconhecimento.

O artigo 5 explora a tese honnethiana segundo a qual o direito seria

constituído por um tipo próprio de liberdade que seria estruturalmente patológica.

Sustenta-se que a tentativa de Honneth de apresentar um conceito alternativo de

liberdade é de tal modo sobrecarregado por determinações éticas que se torna

demasiadamente utópico para desempenhar o que se espera em uma sociedade

pós-metafísica.

O artigo 6 retoma o tema da liberdade jurídica ou da forma jurídica com foco

em Kant, especialmente no que concerne aos direitos políticos, resultando claro o

contraste com Rousseau.

O capítulo 7 foi escrito por ocasião da morte de Apel e visou expor algumas

de suas contribuições filosóficas, especialmente no que diz respeito ao

desenvolvimento de uma argumentação transcendental com base na filosofia da

linguagem, com implicaturas muitas claras para a tarefa de uma fundamentação da

ética discursiva.

O texto 8 foi escrito no contexto da pandemia do coronavírus. O seu objetivo

foi o de mostrar uma certa atualidade da problemática tratada por Kant em relação à

vacinação para a varíola.

Por fim, o artigo 9 foi escrito em conjunto com Brennand e Pizzi e visou a

apresentar traços distintivos da aplicação dos direitos humanos no Brasil,

exemplarmente, aquele referente a uma negativa da universalidade dos direitos

humanos para todos os humanos, e.g., para os humanos criminosos.

Aproveita-se a oportunidade para parabenizar o incansável esforço do Prof.

Clóvis Montenegro Lima no sentido do aprofundamento dos estudos habermasianos,

bem como na divulgação das pesquisas que vêm sendo feitas nos últimos anos a

respeito do pensador de Frankfurt.

Delamar José Volpato Dutra

SUMÁRIO

Capítulo I

O CONTEÚDO MORAL DOS DIREITOS BÁSICOS SEGUNDO HABERMAS ......... 10

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo II

O ABORTO EM DWORKIN, HABERMAS E RAWLS: UMA COMPARAÇÃO .......... 23

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo III

SOBRE A LIBERDADE JURÍDICA EM HABERMAS ............................................... 37

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo IV

O SUJEITO PRONOMINAL E A GRAMÁTICA COMUNICATIVA: ELEMENTOS

PARA UMA GRAMÁTICA DA JUSTIÇA .................................................................. 56

Jovino Pizzi; Delamar José Volpato Dutra.

Capítulo V

HONNETH E AS PATOLOGIAS DO DIREITO ........................................................ 60

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo VI

ELEMENTOS KANTIANOS PARA A COMPREENSÃO DA FORMA JURÍDICA EM

HABERMAS ............................................................................................................. 84

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo VII

KARL-OTTO APEL (1922-2017): CONTRIBUIÇÕES FILOSÓFICAS...................... 99

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo VIII

2020-2021, OS ANOS DA PESTE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A VACINAÇÃO, A

PARTIR DE KANT E DA ÉTICA DISCURSIVA ..................................................... 133

Delamar José Volpato Dutra

Capítulo IX

BRASIL: FUNDAMENTAR OU APLICAR OS DIREITOS HUMANOS? ................. 155

Delamar José Volpato Dutra; Edna Gusmão de Góes Brennand; Jovino Pizzi.

CAPÍTULO I

O CONTEÚDO MORAL DOS DIREITOS BÁSICOS SEGUNDO HABERMAS

Delamar José Volpato Dutra

A relação entre moral e direito é essencial para a filosofia do direito. De fato,

se a coação é uma propriedade do direito, a correção é uma outra propriedade que

não pode ser deixada de lado. Pode-se mesmo afirmar que a filosofia do direito é

dependente da atribuição ou não atribuição de tal propriedade ao direito. Se ela não

for atribuída, seja de que forma isso for feito, a filosofia do direito terá pouco a dizer

em relação a esse objeto de estudo. Portanto, sob o ponto de vista da filosofia do

direito, tal propriedade é atribuída ao direito, restando estabelecer como ela deva ser

pensada. Para Kant, por exemplo, "a doutrina do direito e a doutrina da virtude, se

distinguem, então, bem menos por deveres diferentes que pela diferença de

legislação que associa à lei um móbil antes que um outro"

. Ou seja, parece

difícil sustentar a tese da completa separação entre a legitimidade jurídica e a moral,

havendo mesmo quem defenda uma conexão conceitual entre direito e justiça,

desqualificando como não jurídicas as regras que ultrapassem certo patamar de

injustiça

. A mencionada desqualificação pode ser feita, seja na tradição do direito

natural, tendo por base normas substantivas de correção, de forma que uma lei

injusta "não é lei, mas uma corruptela de lei"

, seja na perspectiva da filosofia da

linguagem, tendo por base uma autocontradição performativa no proferimento de

quem quisesse estabelecer uma regra jurídica injusta, como parece sugerir Alexy no

texto há pouco mencionado.

Tanto isso é verdade que se manifesta, contemporaneamente, uma

concepção pós-positivista do direito, deslocando o seu entendimento da vertente

positivista de Kelsen, Austin e Hart, bem como da vertente utilitarista de Bentham e

AA VI 220. Para Kant, o que caracteriza a Filosofia do Direito é o estudo do direito sob o ponto de

vista da justiça. Essa matriz própria da disciplina pode ser percebida já no início da “Doutrina do

direito”. De fato, nos §A, B e C da Introdução a essa obra, Kant distingue lei [Gesetz] de direito

[Recht]. Assim, ele pode diferenciar uma doutrina do direito positivo - ou seja, uma doutrina do direito

cuja preocupação é a lei [Gesetz, ius] no sentido da lei positiva, - de uma doutrina do direito que tem

por objeto o direito justo [Recht, iustum]. O especialista da primeira [iurisconsultus] seria o

conhecedor do que “dizem ou disseram as leis [Gesetz] em um certo lugar e em um certo tempo”

(quid sit iuris). O especialista da segunda seria o filósofo, visto que este buscaria o fundamento

[Grundlage], ou seja, “o critério universal com que se pode conhecer em geral tanto o justo quanto o

injusto (iustum et iniustum)”.

ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg: K. Alber, 1994.

"Non lex sed legis corruptio" [Tomás de Aquino. Summa Theologiae. I-II, q. 95, a. 4c].

CAPÍTULO I

Mill, para uma concepção que, em última análise, recupera as imbricações entre

direito e moral. Para se ter uma idéia do que isso representa, basta ter em conta o

que Holmes defendeu em um texto de 1897: “nada, senão confusão de pensamento

pode resultar da assunção que os direitos do homem num sentido moral sejam

igualmente direitos no sentido da constituição e do direito”

. Ele chega a afirmar: “eu

freqüentemente fico em dúvida se não seria um ganho se toda palavra com

significação moral pudesse ser banida do direito completamente e outras palavras

fossem adotadas que pudessem expressar idéias jurídicas não contaminadas por

nada exterior ao direito”

. Holmes propugnava que o direito deveria ser conhecido a

partir da perspectiva do homem mau: “se você quiser conhecer o direito e nada

mais, você deve olhar para ele como um homem mau [o olharia]”

. O que poderia ser

mais distante do pensamento que se fixou no final do século XX, principalmente o

de Rawls e o de Dworkin. Basta notar que Dworkin propugna uma fusão entre direito

constitucional e teoria moral

Sabidamente, Kant sempre rejeitou uma leitura puramente empírica do direito:

“uma doutrina do direito simplesmente empírica (como a cabeça de madeira na

fábula de Fedro) é uma cabeça que talvez seja bela, mas, que pena!, não tem

cérebro”

. Tal leitura, na esteira do kantismo, vai ao ponto de transformar as leis

jurídicas em uma subclasse das leis morais

, já que Kant fala mesmo de um

conceito moral de direito

e do direito como faculdade moral de obrigar os outros

Nas palavras de Heck, "Kant possui um conceito moral de direito e um princípio

jusnaturalista de direito [...] O conceito moral de direito contém uma obrigatoriedade

(Verbindlichkeit) comum à Doutrina do direito e à Doutrina da virtude"

. Sendo

assim, "a possibilidade de haver obrigações jurídicas se deve, em Kant, ao fato de

HOLMES, Oliver Wendel. The Path of the Law. Harvard Law Review. V. X, n. 8, 1897, p. 460.

HOLMES, Oliver Wendel. The Path of the Law. Harvard Law Review. V. X, n. 8, 1897, p. 464.

HOLMES, Oliver Wendel. The Path of the Law. Harvard Law Review. V. X, n. 8, 1897, p. 459.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford

University Press, 1996.

AA VI 230. KANT. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. A tradução é de José N.

Heck. “Eine bloss empirische Rechtslehre ist (wie der hölzerne Kopf in Phädrus‟ Fabel) ein Kopf, der

schön sein mag, nur schade! dass er kein Gehirn hat”.

morais [ALMEIDA, Guido Antônio de. Sobre o princípio e a lei universal do Direito em Kant. Kriterion.

N. 114, 2006, p. 209-222. Passin]. Conferir no mesmo sentido: GUYER, Paul. Kant‟s Deduction of the

Principles of Right. IN TIMMONS, Mark [ed.]. Kant’s Metaphysics of Morals: interpretative essays.

Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 23-64; HECK, José N. Direito e moral: duas lições sobre

Kant. Goiânia: EDUFG/EDUCG, 2000.

AA VI 230.

AA VI 237.

HECK, José N. Direito e moral: duas lições sobre Kant. Goiânia: EDUFG/EDUCG, 2000, p. 24.

CAPÍTULO I

haver uma efetiva obrigatoriedade moral"

. De fato, Kant afirma lapidarmente: “nós

só conhecemos nossa própria liberdade (de que procedem todas as leis morais,

portanto também todos os direitos tanto quanto os deveres) através do imperativo

moral, que é uma proposição que ordena um dever, a partir do qual pode ser

desenvolvida posteriormente a faculdade de obrigar os outros, i. e., o conceito do

direito”

. O próprio Habermas afirma não ser possível tratar da legitimidade jurídica

sem referência à moral: “através dos componentes de legitimidade da validade

jurídica, o direito adquire uma relação com a moral”

. Assim, não há como negar

que a moral tenha uma relação complementar ao direito. No entanto, será que tal

relação necessária da legitimidade jurídica à moral implica que as normas jurídicas

legítimas sejam uma subclasse das leis morais? Uma questão como essa sugere

não estar esclarecida adequadamente a relação entre a moral e o direito.

Tal problemática encontra um lugar privilegiado de tratamento na obra de

Habermas, pois nela aparece essa tensão da relação entre a normatividade jurídica

e moral, já que, por um lado, como já mencionado, ele afirma: “uma ordem jurídica

só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais. Através dos

componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com

a moral”

e, por outro lado, recusa fortemente que a justificação do direito seja

simplesmente subordinada à justificação moral: “entretanto, essa relação não deve

levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de uma hierarquia de normas”

Na argumentação de Habermas está em questão a dificuldade de como

conciliar os seguintes elementos: o conteúdo moral dos direitos humanos, a

democracia e a forma jurídica. Sua tese é de que os direitos humanos passam a ser

condições formais da forma jurídica

, a qual é o verso da medalha da coerção

, já

que o característico do direito é o caráter positivo e impositivo

. Dessa maneira, por

um lado, a forma jurídica é despida de normatividade, posto que analisada

HECK, José N. Direito e moral: duas lições sobre Kant. Goiânia: EDUFG/EDUCG, 2000, p. 25.

AA VI 239.

TrFG1 p. 140-1. “Denn eine Rechtsordnung kann nur legitim sein, wenn sie moralischen

Grundsätzen nicht widerspricht. Dem positiven Recht bleibt, über die Legitimitätskomponente der

Rechtsgeltung, ein Bezug zur Moral eingeschrieben” [FG p. 137].

TrFG1 p. 140-1. “Denn eine Rechtsordnung kann nur legitim sein, wenn sie moralischen

Grundsätzen nicht widerspricht. Dem positiven Recht bleibt, über die Legitimitätskomponente der

Rechtsgeltung, ein Bezug zur Moral eingeschrieben” [FG p. 137].

TrFG1 p. 141 [FG p. 137].

FG p. 135, 670.

FG p. 152.

FG p. 106.

CAPÍTULO I

funcionalmente.

Por outro lado, ele conecta fortemente parte dos direitos liberais em sentido

moral à forma jurídica, como uma espécie de descrição de seu estatuto, pois,

segundo ele, “sob a forma de direitos subjetivos, as energias do livre arbítrio, do agir

estratégico e da auto-realização são liberadas”

. Ou seja, o conceito de direito

subjetivo é um gênero que engloba a ação ética no sentido da auto-realização, a

ação estratégica e a ação moral, pois também não pode proibir esta última. Assim, se

por um lado Habermas afirma que o sistema de direitos não pode ser reduzido a

uma interpretação moral, por outro lado sustenta que

“as intuições normativas, que unimos aos direitos humanos e à soberania do

povo, podem impor-se de forma não-reduzida no sistema dos direitos [...] a

substância dos direitos humanos insere-se, então, nas condições formais

para a institucionalização jurídica desse tipo de formação discursiva da

opinião e da vontade, na qual a soberania do povo assume figura jurídica"

Sustenta, assim, um conteúdo moral dos direitos fundamentais: "o conteúdo

moral de direitos fundamentais e de princípios do Estado de direito se explica pelo

fato de que os conteúdos das normas fundamentais do direito e da moral, às quais

subjaz o mesmo princípio do discurso, se cruzam"

. Como explica Berten, “para

Habermas, pelo contrário [de Rawls], tem que manter uma distinção radical entre os

direitos, que remetem à moral, e os bens, que dizem respeito a valores e éticas

teleológicas”

. Desse modo, no caminho percorrido para que o princípio do discurso

assuma forma legal

, a substância normativa dos direitos humanos acaba

albergada no sistema dos direitos básicos, normatividade esta advinda, seja da

liberdade pressuposta pelo princípio do discurso, seja da liberdade pressuposta pela

forma jurídica. Inclusive, Habermas parece ter clara predileção pela liberdade

oriunda da forma jurídica sob a rubrica dos direitos subjetivos, pois esta é mais

ampla que aquela ínsita no princípio do discurso. Assim sendo, ele perscruta a

liberdade subjacente à possibilidade da liberdade de agir conforme ao dever e

conclui que ela parece mais extensa, posto que amplia os motivos de agir, sem

TrFG2 p. 324 [FG p. 679].

TrFG1 p. 138-9 [FG p. 134-5]

TrFG1 p. 256 [FG p. 253].

BERTEN, André. Por que Habermas não é e não pode ser um contratualista? IN PINZANI,

Alessandro, VOLPATO DUTRA, Delamar. Habermas em discussão. Anais do Colóquio Habermas

realizado na UFSC (Florianópolis, 30 de março – 1º. de Abril de 2005). Florianópolis: NÉFIPO, 2005,

p. 131. Habermas acusa a Rawls de descrever os direitos como uma categoria de bens entre outros.

FG p. 670. Nachwort.

CAPÍTULO I

espantar a própria motivação moral, sendo formadora da própria noção de um dever

legal. Portanto, os direitos humanos podem ser deduzidos da própria forma legal das

normas, como um espaço de arbítrio mais amplo que aquele permitido pela moral

É uma argumentação que encontra dificuldade em aparar todas as arestas,

pois Habermas quer evitar uma leitura moral da autonomia, de tal forma que nem

os direitos fundamentais sejam simples cópias de direitos morais, nem a

autonomia política seja simples cópia da autonomia moral

. Sabe-se que ele separa

direito de moral desde o início, tanto que critica a Rawls pela pseudo-distinção entre

moral e justiça política, por estarem no mesmo nível

. Propõe, assim, que o sistema

de direitos não pode ser uma leitura moral dos direitos humanos

. Isso, no entanto,

não significa que não tenham semelhanças de família. De fato, Habermas

estabelece uma relação tênue entre direitos humanos, moral e direito: “os direitos

humanos, inscritos na prática de autodeterminação democrática dos cidadãos, têm

de ser interpretados a limine como direitos jurídicos, não obstante seu conteúdo

moral”

. O ponto está em saber se os direitos humanos ao assumirem a forma

jurídica e se transformarem em direitos básicos perdem o seu conteúdo moral ou se

podem continuar com esse conteúdo apesar da forma jurídica em que são impostos.

A resposta parece ser negativa, ou seja, que não perdem seu conteúdo moral, pois

ele sustenta explicitamente que “a substância dos direitos humanos insere-se, então,

nas condições formais para a institucionalização jurídica desse tipo de formação

discursiva da opinião e da vontade, na qual a soberania do povo assume figura

jurídica"

. Apesar disso, direitos fundamentais não são uma mera imitação de

direitos morais

Uma explicação melhor dessa afirmação pode ser encontrada no texto A idéia

kantiana de paz perpétua – à distância histórica de 200 anos, publicado em A

inclusão do outro, no qual Habermas sustenta que o conceito de direitos humanos

não é de origem moral

, mas

FG p. 666. Nachwort.

FG p. 138.

FG p. 106.

FG p. 134.

TrFG1 p. 140 [FG p. 136].

TrFG1 p. 138-9 [FG p. 134-5]

FG p. 138

“Der Begriff des Menschenrechts ist nicht moralischer Herkunft" [HABERMAS, Jürgen. Die

Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p.

222].

CAPÍTULO I

“uma manifestação específica do conceito moderno de direitos subjetivos,

ou seja, uma manifestação da conceitualidade jurídica. Os direitos humanos

são já a partir de sua origem de natureza jurídica. O que lhes confere a

aparência de direitos morais não é o seu conteúdo, nem ainda sua

estrutura, mas um sentido validativo que aponta para além das ordens

jurídicas características dos Estados nacionais”

Habermas vai além da sustentação de que os direitos básicos compartilham

com as normas morais a universalidade e afirma que eles só podem ser

fundamentados sob o ponto de vista moral

. Ou seja, os direitos básicos concernem

a matérias de tal generalidade que argumentos morais são suficientes para sua

justificação, não necessitando recorrer a argumentos pragmáticos ou ético-

políticos

. O ponto é que não há uma diferença estrutural entre generalidade moral

e jurídica, pois do fato do direito se endereçar a um número indeterminado de

pessoas, ainda que a membros pertencentes a uma comunidade de um Estado, e

da moral se endereçar a todos, não se segue que haja uma diferença essencial,

visto que tanto um quanto outra remetem à igualdade

. O importante é que a

justificação de uma norma pela generalidade moral não lhe retira o caráter jurídico,

não a transforma estruturalmente em norma moral. Ou seja, a forma legal é

preservada independentemente das razões que justificam as normas.

Portanto, os direitos básicos devem o seu caráter jurídico à sua estrutura, não

ao seu conteúdo

. Melhor dito, o que dá a aparência moral aos direitos básicos é o

modo de sua validade, ou seja, a universalidade, mas, independentemente desse

modo de validade e independentemente inclusive do conteúdo, o que lhes dá o

caráter jurídico é a estrutura da forma jurídica que os transformam em direitos

subjetivos acionáveis coativamente. Portanto, sob o ponto de vista da validade e do

conteúdo, até poderiam ser interpretados moralmente, mas não sob o ponto de vista

da sua estrutura. Ou seja, é falsa a tese de que os direitos humanos sejam em

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. 2. ed., São Paulo: Loyala,

2004, p. 222 [HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie.

Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 222].

“[...] weil sie ausschliesslich unter dem moralischen Gesichtspunkt begründet werden können"

[HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am

Main: Suhrkamp, 1997, p. 223].

“Grundrechte regeln hingegen Materien von solcher Allgemeinheit, daß moralische Argumente zu

ihrer Begründung hinreichen" [HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur

politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 223].

FG p. 191.

“Denn diesen Charakter verdanken sie ihrer Struktur, nicht ihrem Inhalt" [HABERMAS, Jürgen. Die

Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p.

224].

CAPÍTULO I

sua essência [von Haus aus] direitos morais

Uma clara manifestação do caráter moral da liberdade operante no sistema

de direitos pode ser vista na seguinte argumentação. Na explicitação da tese da co-

originariedade entre liberdade pública e privada é bastante patente à inter-relação e

mesmo dependência daquela em relação a esta, visto que esta cumpre a função de

condição de possibilidade daquela quando se estrutura a democracia sob a forma do

direito. No entanto, não é flagrante a conexão da liberdade privada em relação à

pública, pois parece que a liberdade privada conservaria um valor intrínseco,

independente de possibilitar a formulação jurídica da democracia. Ou seja, a

interpretação que a liberdade privada é condição de possibilidade da pública "não

pode, evidentemente, culminar numa funcionalização de todos os direitos

fundamentais para o processo democrático"

. A dependência da liberdade privada

em relação à pública concerne mais à explicitação daquela e não propriamente à

sua condição de possibilidade, como parece ser o caso da liberdade pública que tem

a liberdade privada como sua condição de possibilidade. Assim, a necessidade da

soberania popular decorre da necessidade de formular adequadamente os direitos

individuais

e de distribuir igualmente os direitos

. Mesmo que os argumentos

sejam dispostos do modo exposto, Habermas pretende que a democracia tome o

lugar das liberdades negativas no liberalismo político

É uma tarefa complexa formular um sistema de direitos que deve ser gestado

independentemente da moral pela razão de que os direitos humanos não podem ser

impostos ao legislador, já que se recusa uma relação de cópia entre direito e

moral

. Nesse sentido, o ovo de Colombo

de Habermas é extrair os direitos

fundamentais da prática performativa de fazer a lei. Habermas, ao construir o

sistema de direitos a partir da perspectiva do autor, pode “deduzi-lo” a partir da

“reflexão” sobre a prática legislativa juridicamente estabelecida. Como ele mesmo

HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt

am Main: Suhrkamp, 1997, p. 225.

TrFG2 p. 158 [FG p. 504].

FG p. 664. Nachwort.

FG p. 671. Nachwort. HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur

politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 127.

HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt

am Main: Suhrkamp, 1997, p. 98-9. Naturalmente, esse é um ponto a merecer melhor consideração, o

que não poderá ser feito no presente contexto.

FG p. 137.

Como se sabe, essa objeção foi formulada por Tugendhat contra a ética discursiva [TUGENDHAT,

Ernst. Lições sobre ética. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 25].

CAPÍTULO I

afirma, "tomo como ponto de partida os direitos que os cidadãos têm que atribuir uns

aos outros, caso queiram regular legitimamente sua convivência com meios do

direito positivo"

. Ou seja, "os civis apenas explicitam o sentido do empreendimento

ao qual eles já se dedicaram, ao decidirem regulamentar legitimamente sua

convivência através do direito"

, sendo que "o sistema dos direitos apenas

interpreta aquilo que os participantes da prática de auto-organização de uma

sociedade de parceiros do direito, livres e iguais, têm que pressupor

implicitamente"

. Nesse diapasão, direitos básicos elucidam “as condições para que

o indivíduo possa participar de um discurso de fundamentação racional acerca de

direitos legais, para que estes possam ser legítimos”

. O que se defende é que os

direitos humanos não possam ser impostos de fora do procedimento, como se

procedessem de uma razão legisladora a priori. Nesse caso, haveria um

paternalismo da razão prática moral sobre o legislador democrático e sobre o

direito. Os direitos humanos têm que ser descobertos como condição de

possibilidade da própria prática de se dar leis livremente.

Assim se esclarece que os direitos básicos – que Habermas pretende obter

independentemente da moral – de fato conservam uma semelhança de família com

os direitos morais e não são, portanto, de uma natureza completamente distinta. É

verdade que a forma jurídica parece alterar a natureza ou conteúdo de um direito

moral, posto Habermas sustentar que a forma jurídica transforma o significado da

moral

, dando-lhe um modo diferente de validade

, contudo, isso não vai ao ponto

de espantar o parentesco evidente entre ambos.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg: K. Alber, 1994.

ALEXY, Robert. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism.

Oxford: Claredon, 2002.

ALMEIDA, Guido Antônio de. Sobre o princípio e a lei universal do Direito em Kant.

TrFG1 p. 113 [FG p. 109].

TrFG1 p. 166 [FG p. 163].

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CAPÍTULO II

O ABORTO EM DWORKIN, HABERMAS E RAWLS: UMA COMPARAÇÃO

Delamar José Volpato Dutra

Dworkin: a indeterminação da noção de valor intrínseco

Dworkin parte da distinção entre avaliação moral do aborto e avaliação da

intervenção do Estado em tal matéria. Ou seja, trata-se de distinguir:

“se o aborto por algum motivo é errado da questão se – se de fato é – é

correto para o Estado proibi-lo. Minha posição é que quando a única

justificação do Estado para proibir o exercício de uma liberdade importante

for a proteção de um valor separado [detached] com uma dimensão

religiosa, então o Estado não tem o direito de proibir, não interessa o motivo

em questão”

O Estado tem a tarefa fazer com que os cidadãos decidam tais questões

responsavelmente e não deve impor a visão da maioria sobre a correção do aborto.

A moralidade política pode ser entendida como a aplicação de

determinações morais sobre a política, de tal forma que se possam estatuir

princípios básicos morais que deveriam ser respeitados pelos atos da política, ou

seja, por aqueles atos que emanam coativamente do Estado. De fato, Rawls designa

como justiça política, a justiça da constituição

Para que os atos da comunidade política sejam também os atos de cada um

é preciso que todos sejam autores de tais atos, portanto, que todos sejam membros

de tal comunidade. O conceito moral de membro faz o indivíduo tomar parte no

autogoverno, pois a democracia é um governo pelo povo, o que induz ao conceito de

ser membro co-autor dos atos legislativos: "se eu sou um membro genuíno de uma

comunidade política, seus atos são, em algum sentido pertinente, meus atos, mesmo

quando argumentei e votei contra"

. Nesse sentido, "majoritarianismo não pode

garantir autogoverno a menos que todos os membros da comunidade em questão

DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge: Harvard

University Press, 2000. 432.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 23.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 24.

CAPÍTULO II

sejam membros morais"

A concepção constitucional de democracia pressupõe condições

democráticas. Tais condições têm que ser satisfeitas antes que a premissa

majoritária possa pretender uma vantagem moral sobre os demais procedimentos de

decisão: "as condições democráticas são as condições de um membro moral numa

comunidade política"

. Assim, a liberdade positiva não é sacrificada quando e em

razão da premissa majoritária ser ignorada, mas ela é aumentada quando tal

premissa é recusada em favor da concepção constitucional de democracia, pois é

defender a condição de membro moral, condição mesma da democracia

Dworkin pretende resolver a questão sobre a moralidade do aborto e da

eutanásia a partir de uma distinção de fundamentos: derivado, ou separado

[derivative or detached]. Ao primeiro fundamento vinculam-se interesses e,

devidamente, direitos; ao segundo fundamento vincula-se valor intrínseco. O

problema é que as opiniões sobre valor intrínseco são variadas, em razão de

estarem coladas com formulações religiosas. Ele defende o valor intrínseco da vida,

sendo que a correção ou não do aborto vai depender, portanto, dos seus motivos.

Nesse sentido, o aborto só mostrará respeito pela vida humana motivado por uma

das seguintes razões: aa] a criança teria uma vida frustrada; bb] o nascimento da

criança teria um impacto catastrófico na vida de outras pessoas. Neste caso, seria

um balanceamento com o valor intrínseco de outras vidas. Tal operação lhe permite

resolver a controvérsia no nível da moralidade política, com base quase exclusiva na

estratégia liberal paradigmática de tratamento de questões morais básicas, a

tolerância religiosa. "Tolerância é o preço que devemos pagar por nossa aventura na

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 23.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 24.

Quais são essas condições para ser um membro moral que estão à base da democracia e, portanto,

da concepção constitucional de democracia? Dworkin nomina três condições [DWORKIN, Ronald.

Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford University Press,

1996. p. 24-6]: aaa] instrumentais, como território, língua e relacionais, ou seja, ser parte como

comunidade por meio do voto, da liberdade de expressão. Tais condições garantem a possibilidade

de fazer diferença no processo político; bbb] igual consideração e respeito na distribuição de bens e

direitos, pois o conceito de ser um membro envolve reciprocidade; ccc] independência moral, ou seja,

a possibilidade de cada um se ver como parte num empreendimento coletivo: "uma comunidade

política genuína deve ser uma comunidade de agentes morais independentes" [DWORKIN, Ronald.

Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford University Press,

1996. p. 26]. Isso implica, como se verá, que a maioria não deva se imiscuir em assuntos de vida,

morte, felicidade, voto.

CAPÍTULO II

liberdade"

. Permite-lhe, ato contínuo posicionar-se contra o aborto,

moderadamente. Ou seja, defender o direito ao aborto e ao mesmo tempo condenar

o aborto como um engano ético

Para ele, o governo tem responsabilidades que se seguem dos interesses

e direitos das pessoas e outras responsabilidades que se seguem da noção de

valor intrínseco, por ex., com relação à vida e à arte. O valor intrínseco de algo é

separado ou independente, pois não se segue do fato de ter interesses, ou direitos

[derivativa]. Em muitos casos, ambos coincidem. Assim, o art. 121 do CP protege a

vida, num sentido independente e derivativo. Mas, às vezes não coincide. Na

proibição da eutanásia não coincide, pois se pode pensar que morrer é no melhor

interesse da pessoa [fundamento derivado], mas mesmo assim ofender o valor

intrínseco da vida [fundamento separado]

No tratamento da questão, a concepção derivativa pressupõe que o feto já

tenha interesses e direitos, portanto, que ele seja uma pessoa constitucional. A

concepção independente, separada, não precisa dessa pressuposição, pois o feto já

tem valor intrínseco, mesmo não sendo uma pessoa constitucional. O feto não tem

interesses e direitos do tipo que o governo tenha uma responsabilidade derivada de

proteger, nem valor intrínseco que o governo possa pretender uma responsabilidade

independente de guardar. Nesse sentido, o caso julgado pela Suprema Corte, Roe v

Wade, é uma decisão correta, pois estabeleceu que o Estado tem uma

responsabilidade separada, independente, de proteger o feto, e não derivativa. Ele

rebate o argumento de Ely de que o Estado pode proteger tout court interesses de

não-pessoas, por ex., cachorros, pois o Estado não pode fazer isso com uma

significativa redução do direito de uma pessoa constitucional, como o direito da

mulher controlar seu corpo

Nem tudo o que pode ser destruído tem um interesse em não ser destruído,

por ex., uma estátua. Para ter um interesse tem que ter vida mental, consciência, por

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 112.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 36.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 91.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 90.

CAPÍTULO II

ex., poder sentir dor. O feto não pode sentir dor

. Num caso como o do feto, o que

significa o interesse do Estado em proteger a vida? Pode significar:

aa] responsabilidade: o Estado pode pretender que as pessoas sejam

responsáveis ao decidir o aborto, porque tratam de uma questão muito importante,

com valor intrínseco;

b] conformidade: o Estado pode querer decidir o aborto segundo o que a

maioria pensa que respeita o valor intrínseco, ou seja, nos casos que a maioria

pensa ser ele legítimo

Como o feto não é uma pessoa constitucionalmente protegida, resta a

santidade da vida, a noção de valor intrínseco, que é uma matéria controversa, pois

é controverso radicalmente o que requer o valor intrínseco da vida num caso

particular, por exemplo, quando o feto for deformado, ou quando ter uma criança

implicar em depressão para a vida da mãe

Evidentemente, o Estado pode defender valores intrínsecos, como a arte.

Mas não pode:

aaa] quando isso implicar em num grande impacto sobre pessoas em

particular.

1. “Uma mulher que é forçada pela sua comunidade a gerar [to bear] uma

criança que ela não quer, é como no passado estar no controle do próprio

corpo dela. Toma-se posse do seu corpo para fins que ela não compartilha.

Isso é uma escravidão parcial, uma deprivação da liberdade muito mais

séria do que qualquer desvantagem que cidadãos possam suportar (bear)

para proteger tesouros culturais, ou salvar espécies ameaçadas. A

escravidão parcial de uma gravidez forçada, ademais, é somente o começo

de um preço pago pela mulher a quem é negado um oborto”.

bbb] quando houver profundo desacordo sobre tal valor, quando a

comunidade estiver divida sobre o que tal valor requer, então, o Estado não pode

ditar o que requer o valor intrínseco;

ccc] quando nossas convicções sobre COMO E POR QUE a vida humana

tem valor intrínseco for muito mais fundamental para nossa personalidade moral do

que as convicções sobre outros valores intrínsecos. Ou seja, quando envolver algo

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 91.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 95.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 95-96.

CAPÍTULO II

pessoal, ou religioso. Dito de outro modo, a moralidade política vertida na

constituição, limita a invasão da liberdade para defender um valor intrínseco que

implique no estabelecido nas três condições acima.

Para Dworkin, em seu livro Life´s Dominion

, o centro do debate sobre o

aborto é o desacordo sobre a interpretação do valor intrínseco da vida. Nesse

sentido, é um debate mais profundo do que a discussão se o feto é, ou não é, uma

pessoa. O ponto é que interpretamos de distintos modos a idéia de que a vida

humana seja valiosa. Tal desacordo sobre o aborto é profundo e pode ser perpétuo.

No entanto, tal assertiva, defende ele, deveria levar à união, pois a comunidade

política é possível, mesmo que existam profundas discordâncias religiosas. Em

suma, o valor sagrado da vida humana permite interpretações diferentes. De fato, a

santidade da vida é uma noção controversa, por exemplo, quando um feto for

deformado, como no caso da anencefalia, será o aborto, ou o nascimento, que

servirá melhor ao valor intrínseco da vida? Quando o nascimento da criança arruinar

os planos de vida da mãe pode-se levantar a mesma questão.

Dado esse caráter controverso, o Estado não pode pretender impor a

vontade da maioria, pois tal coação se exerceria de forma muito contundente sobre

um grupo, as mulheres, além disso, tais convicções de como e por que a vida

humana tem valor intrínseco são fundamentais de uma maneira radical para nossa

vida, sendo diferente de se preservar obras de arte, ou espécies animais. É

justamente por se tratar de aspectos fundamentais da existência que o valor

intrínseco da vida humana é na essência religiosa, pois a religião responde aos

aspectos mais terríveis da vida humana, quais sejam, o sentido da vida, o seu valor,

e a morte, principalmente. Se a maioria pudesse impor sobre o resto dos indivíduos

suas próprias concepções a respeito da santidade da vida, então, o Estado poderia

exigir o aborto em alguns casos, por exemplo, no caso de má formação fetal, o que

nos soa, certamente, absurdo. Pela mesma razão, não pode exigir que uma mulher

que gesta um feto anencéfalo seja obrigada a tê-lo. Se a maioria tivesse o poder de

implantar suas convicções sobre a santidade da vida, então, o Estado poderia exigir

isso, mesmo contra as crenças religiosas ou éticas das pessoas, assim como pode

requerer vacinação hoje em dia.

Uma verdadeira percepção da dignidade deve apelar para a liberdade e não

DWORKIN, Ronald. Life’s Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual

Freedom. New York: Vintage Books, 1994.

CAPÍTULO II

para a coerção penal a fim de impor um ponto de vista de alguma maioria sobre os

demais indivíduos em questões tão cruciais como a vida e a morte. Nesse sentido,

vale a observação do juiz Brennan: se a privacidade significa algo, ela significa o

direito do indivíduo não sofrer intromissão do governo em matérias que afetam tão

fundamentalmente uma pessoa, como engendrar, ou ter um filho. Nesse sentido,

algo é religioso pelo seu conteúdo e não pela importância subjetiva que tenha. Por

isso, a crença sobre o valor intrínseco da vida humana pode ser descrita como

"essencialmente uma crença religiosa" e, portanto, sob o ponto de vista

constitucional americano devem ser consideradas sob a primeira emenda. É claro

que o direito à intimidade, base da decisão do precedente americano, não garantiria

o direito de abortar se o feto fosse uma pessoa

. Sendo assim, o aborto pode ser

resolvido, tanto pela cláusula do devido processo da 14ª, emenda à constituição

americana, como pela liberdade religiosa da 1ª. emenda constitucional. Em suma, o

Estado não pode ditar como se deve respeitar o valor intrínseco da vida.

A questão, portanto, não é quem têm direitos, ou como interesses diferentes

devem ser balanceados e protegidos. A democracia tem o dever de assegurar que

as pessoas tenham o direito de viver suas vidas em acordo com suas próprias

convicções sobre questões religiosas essenciais

Com relação ao precedente americano, o esquema de trimestres parece

arbitrário. Afinal, por que é no sétimo mês que o feto passa a ser pessoa

constitucionalmente protegida? Por que não antes? Por que a viabilidade marca o

fim o direito da mãe abortar? Por que o Estado pode proibir o aborto depois da

viabilidade? A resposta de Dworkin é: porque naquele ponto começa a sentir dor,

portanto, a ter vida mental. Nesse ponto o Estado pode ter um interesse derivado em

coagir que não a partir da concepção coletiva da santidade da vida

. Assim, o

insulto ao valor da vida é maior conforme o feto for mais desenvolvido. De tal forma

que a sociedade pode se proteger de um tal insulto exigindo reflexão de quem

decide pelo aborto.

A defesa do aborto potencializa a liberdade, imputando a ela o direito de

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 102.

44 DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 106.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 113.

CAPÍTULO II

definir o significado do universo e o mistério da vida humana

. Tal não poderia ser

limitado, no ordenamento americano ao menos, senão por emenda constitucional

que declarasse o feto uma pessoa

. Mesmo assim, seria uma emenda que feriria a

liberdade, pois proibir o aborto antes da viabilidade negaria a liberdade sem o devido

processo

. De fato, a claúsula do due process visa a proteger liberdades

fundamentais, sendo a salvaguarda dos direitos individuais uma precondição da

própria democracia, não um compromisso

No caso brasileiro, apesar de ser proibido o aborto, parece que o feto não

tenha direito à vida tout court, o que pode ser visto a partir das exceções permitidas.

O aborto para salvar a vida da mãe é consistente com o direito à vida, porque

poderia ser justificado pelo estado de necessidade. Mas, no caso de estupro, há

uma inconsistência com o direito à vida, já que, por analogia, quando eu firo

mortalmente alguém, inutilizando, por exemplo, seu coração, isso não implica na

permissão de que eu possa ser morto para que meu coração seja doado a quem eu

tenha cometido um ato de violência. Além disso, a tipificação do crime numa figura

particular, como aborto, com pena máxima de 10 anos e não como homicídio, com

penha máxima de até 20 anos, é um indício dessa inconsistência com o direito à

vida.

De fato, a legislação brasileira estabelece um conjunto de proposições

difíceis de serem harmonizadas, principalmente se tivermos em conta as relações

entre três diplomas normativos. No nível constitucional - e vale lembrar que a

Constituição da República Federativa do Brasil é de 1988 - é estabelecida, no art. 5º,

a inviolabilidade do direito à vida, porém, sem a determinação do momento em que

tal direito tem começo. O Código Civil de 2002, seguindo a tradição do código de

1916, estabelece no art. 2º, que "a personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida", embora o art. 20, ponha a salvo os direitos do nascituro

desde a concepção e o art. 1.596, IV, ao determinar que os embriões excedentários,

decorrentes de concepção artificial homóloga, presumem-se concebidos na

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 120.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. p. 120.

DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

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DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: the Moral Reading of the American Constitution. Oxford:

Oxford University Press, 1996. P. 150.

CAPÍTULO II

constância do casamento, estabelece direitos patrimoniais aos embriões. Já, o

Código Penal que data de 1940, estabelece o crime de infanticídio com pena de dois

a seis anos [art. 123]. O crime de aborto provocado por terceiro com pena de três a

dez anos, quando não houver consentimento da mãe [art. 125] e entre um a quatro

anos quando houver [art. 126]. O crime de aborto provocado pela gestante ou com

seu consentimento tem pena de um a três anos [art. 124]. Considerando que o crime

de homicídio simples tem pena entre 6 e 20 anos [art. 121] dá para perceber uma

clara distinção entre a valorização da vida do feto e de alguém após o nascimento.

Isso sem levarmos em conta o art. 128 que estabelece dois casos em que não se

pune o aborto praticado por médico: quando resultar de estupro e em caso de

necessidade

No caso de Dworkin, sua posição evita que o uso do conceito de “vida

indigna de ser vivida” seja usada pelo Estado, como fê-lo o nazismo

, justificado por

questões de eutanásia, nem sempre desconexa de questões de eugenia. Tal

formulação, há que se constatar, implica “a fixação de um limiar além do qual a vida

cessa de ter valor jurídico e pode, portanto, ser morta sem que cometa suicídio”

Para Dworkin, a eutanásia segue o mesmo caminho do aborto, pois há que

se determinar o valor intrínseco da vida, o que leva a que se dê um sobrepeso ao

princípio da autonomia. Do mesmo modo, é assim que ele se posiciona com relação

à eugenia

A possibilidade de aborto em casos de anencefalia tem sido discutido no Brasil. Em recente

acórdão o STJ defendeu que não, conforme decidido no HC 32.159-RJ: "o habeas corpus foi

impetrado em favor do nascituro, ora no oitavo mês de gestação, contra decisão do Tribunal a quo

que autorizara intervenção cirúrgica na mãe para interromper a gravidez. Essa cirurgia foi permitida

ao fundamento de que o feto padece de anencefalia, doença que levaria à inviabilidade de sua vida

pós-natal. A Turma, porém, não concedeu a ordem, pois a hipótese em questão não se enquadra em

nenhuma daquelas descritas de forma restrita no art. 128 do CP. Assim, não há como se dar

interpretação extensiva ou analogia in malam partem; há que se prestigiar o princípio da reserva

legal. HC 32.159-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/2/ 2004" [Informativo de Jurisprudência do

STJ n. 0199, 16 a 20 de fev. de 2004]. Sabe-se que a matéria pende de julgamento no STF.

Agamben informa que tal conceito nasce com o livro de Karl Binding, um especialista em direito

penal, e de Alfred Hoche, médico preocupado com questões de ética profissional, publicado em 1920,

na Alemanha, com o título: “A autorização do aniquilamento da vida indigna de ser vivida”

[AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. [H. Burigo: Homo sacer: il potere

sovrano e la nuda vita I]. Belo Horizonte: Ed. da UFMG, 2002. p. 143.

AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. [H. Burigo: Homo sacer: il

potere sovrano e la nuda vita I]. Belo Horizonte: Ed. da UFMG, 2002. p. 146.

Ver o texto Playing God in DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of

Equality. Cambridge: Harvard University Press, 2000.

CAPÍTULO II

Rawls: a vitória da maioria

Rawls menciona a questão do aborto quando trata do conceito de razão

pública em Political Liberalism. A razão de algo é aí definida como um poder

intelectual e moral

, ou seja, como modo de formular planos, de dar ordem de

prioridade aos fins e de tomar decisões de acordo com isso. Nem toda razão é

pública, por exemplo, numa aristocracia. Mas, seja como for, a razão pública trata de

matérias de justiça fundamental. Ou seja, matérias constitucionais essenciais: direito

de votar, religiões a serem toleradas, propriedade. Não diz respeito, portanto, a

questões como do direito tributário, da regulamentação da propriedade, do meio

ambiente, da poluição. O conteúdo da razão pública é restrito a uma concepção

política de justiça, qual seja, a liberal. O liberalismo vem caracterizado por três

elementos fundamentais: a] defende certos direitos básicos, como liberdade e

oportunidades; b] defende a prioridade desses direitos sobre o bem público e

privado; c] defende medidas-meio para tornar efetivos os direitos estabelecidos em

“a”. Essa concepção política liberal tem princípios substantivos, certos valores, bem

como guias para aplicá-los, como a razoabilidade e a idéia de balanceamento

Tal concepção não opera sem dificuldades, pois permite mais de uma

resposta razoável, ou balanceada, à combinatória de valores, visto que estes podem

ser pesados e combinados diversamente. Interessantemente, é nesse particular que

Rawls, deferentemente de Dworkin, dá um grande peso à decisão majoritária, pois,

para ele, a solução de tais dificuldades tem que ser feita através do voto, sob a

condição de cumprir o requisito da razão pública que exige que o voto seja explicado

em termos de um reasonable balance

. Como exemplo de um problema e de sua

solução por votação tendo em vista o balanceamento de valores, Rawls cita o caso

do aborto. Ele nomina três valores envolvidos na questão: o respeito pela vida

humana, a reprodução da sociedade e a igualdade da mulher. Nesse sentido, uma

forma de dar um reasonable balance para esses três valores é pelo esquema de

trimestres definido pela Suprema Corte

Num esclarecimento feito em 1995, ele afirma: “questões disputadas, tais

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. 212-3

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. 223-4.

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. 240 s

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. 243. Cabe

observer que para ele o nosso esquema de combinação dos valores envolvidos na questão seria

cruel e opressor para a gestante.

CAPÍTULO II

como a do aborto, pode conduzir a um impasse entre diferentes concepções

políticas, e os cidadãos devem simplesmente votar sobre a questão”

, sendo que o

voto dá uma razoabilidade momentânea, visto se tratar de uma hotly disputed

question, cuja deliberação se torna obrigatória pela regra da maioria

. Portanto,

uma tal decisão sobre o aborto, permitindo ou proibindo, não estaria no conjunto

daquilo que autorizaria, por exemplo, a desobediência civil.

Habermas: nas teias do procedimento

Na posição de Habermas parece haver um hipotético se, ou seja, se o aborto

concernir a uma questão de identidade - como proposto por Dworkin -, então, há que

se resolvê-lo no nível político da coexistência, como é o caso da religião. Nesse

sentido, o texto

parece distinguir dois níveis nos quais a moralidade operaria, o

nível político e o nível da moralidade, de tal forma que aparecendo uma

impossibilidade de resolver a questão neste, ela seria forçada a resolver naquele.

Cabe perguntar: por que a questão do aborto não encontraria uma resolução moral?

Habermas sugere não ser possível encontrar uma solução moral para o

abortoporque, talvez, não haja interesses universalizáveis, de tal forma que se deva

buscar compromissos de equidade e não respostas morais61. O Aborto é um

problema não resolvido moralmente no presente, não se podendo excluir a priori a

hipótese de se tratar de um problema que não possa de fato ser resolvido sob o

ponto de vista moral.

Por outro lado, é difícil remeter a questão, sem mais delongas, para o domínio

do que o liberalismo tradicionalmente nomina de esfera privada. De fato, ao analisar

as discussões levantadas pelo feminismo com relação a problemas domésticos que

antes eram atribuídos à esfera privada, como a violência doméstica contra as

mulheres, Habermas pondera, de acordo com sua teoria discursiva, que a fronteira

que separa o privado do público tem que poder ser objeto de discussão pública, pois

a linha divisória entre o que é público e privado é estabelecida a fortiori. De tal forma

que qualquer matéria pode ser objeto de deliberação, desde que possa ser feito no

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. lv.

RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996. p. lvi.

HABERMAS, Jürgen. Erläuterungen zur Diskursethik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. p.

165-166.

CAPÍTULO II

igual interesse de todos

Portanto, a neutralidade representada pela posição que defende a prioridade

do justo sobre o bem não pode significar a exclusão de questões éticas do discurso

político, já que, assim, este perderia sua função racionalizadora de enfoques pré-

políticos, de interpretação de necessidades e de orientações valorativas. Sob tal

premissa, haveria a restrição do diálogo. A neutralidade não pode ser garantida por

regras inibitivas, ou de mordaça [gag rules], que deixam a separação público v.

privado ao sabor das tradições culturais. Tal exclusão a priori da agenda política de

assuntos considerados privados beneficiaria um pano de fundo tradicional do

privado

. De tal forma que neutralidade não é eliminar assuntos do debate da

agenda política, mas, em havendo disputa sobre a vida boa, não decidir sob a base

de uma intrínseca superioridade de uma ou de outra

. O ponto é que "temos que

estabelecer uma distinção entre limitações impostas aos discursos públicos através

de processos e uma limitação do campo temático dos discursos públicos"

. Em

princípio, o primeiro não impõe limitações ao campo temático de objetos que podem

ser discutidos. Tematizar não é se intrometer na privacidade, de tal forma que "nem

tudo o que é reservado às decisões de pessoas privadas deve ser subtraído à

tematização pública, nem protegido da crítica"

. Nem tudo o que é regrado toca na

privacidade e nem tudo o que é discutido é regrado. Assim, não tem sentido a

reserva liberal de discussões para além da segurança. O ponto está em que a

delimitação do privado não pode ser feita de uma vez por todas

. Assim, no

exemplo da pornografia "a criação de limites tem que ser objeto de uma discussão

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B.

Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 30.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B.

Siebeneichler:

Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen

Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 35.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B.

Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 47.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B.

Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 40.

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Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 41.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. II]. [Trad. F. B.

Siebeneichler: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des

demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 37.

CAPÍTULO II

política".

O que se necessita, sim, é que da constatação de um dissenso ético, haja a

passagem a um nível maior de abstração, aquele da justiça, para decidir o que é do

interesse de todos na base do reconhecimento deste dissenso

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CAPÍTULO III

SOBRE A LIBERDADE JURÍDICA EM HABERMAS

Delamar José Volpato Dutra

Introdução

Williams compara o conceito de liberdade jurídica de Kant com o de Hobbes,

dando preferência àquele de Kant, sob a alegação de ser ele mais persuasivo

porque: “Hobbes‟s concept of liberty not just permits actions that are contrary to our

dignity (for where sovereign‟s laws are silent we may act according to our natural

inclinations) but requires them (we have to submit ourselves to a system of external

laws that are not open to public criticism)”

. Não obstante, nessa sua avaliação,

Williams oblitera dois aspectos: o primeiro é aquele da vinculação ou não vinculação

do conceito de liberdade jurídica à moral e, o segundo, é o fato de que Kant, embora

defenda a crítica pública das normas, não admite a desobediência de leis injustas.

Por seu turno, Hobbes, embora não admita a possibilidade do soberano emitir leis

injustas, sustenta no Leviathan a desobediência. Assim, há que se comparar um

sistema de direitos que autoriza a desobediência, mas não a crítica pública, com um

outro que autoriza tal crítica, mas não a desobediência. Interessantemente, um

sistema jurídico mais próximo da moral, como o de Kant, se comparado ao de

Hobbes, tem uma noção mais forte de direito positivo do que este último, na medida

em que Kant não autoriza a desobediência, embora defenda a crítica pública das leis

injustas. Assim, Kant é dúbio com relação ao desenho do Estado, certamente não

absolutista, mas forte o suficiente para não permitir a desobediência, o que

determina uma defesa extremamente forte da ordem pública, certamente por boas

razões na sua visão, em detrimento do direito individual, seja ele qual for.

Habermas, por seu turno, ao se pronunciar sobre Kant e Hobbes, aceita

pontos de ambos. Por exemplo, sustenta haver conexão, ainda que tênue e tensa,

entre a legalidade e a moral, embora não uma subordinação do direito à moral, bem

como sustenta, explicitamente, na esteira de Rawls, a desobediência, o que poderia

sugerir uma simpatia por Hobbes maior do que ele mesmo afirma textualmente.

Disso se pode concluir que o sistema de Hobbes sustenta a noção de direito

WILLIAMS, Howard. Kant‟s Critique of Hobbes. University of Wales Press, 2003, p. 99.

CAPÍTULO III

fundamental de forma mais forte do que fê-lo Kant, implicando, nesse particular, a

filiação de Habermas ao autor do Leviathan e não a este último.

A definição do que é um direito fundamental tem sido objeto de estudos por

parte de vários filósofos. Hobbes, Kant, Mill, são filósofos nos quais se pode

encontrar uma definição do significado de direito fundamental. Este trabalho

pretende apresentar uma definição de direito fundamental, a partir daquela

formulada por Hobbes, a qual será tomada como tendo estatuído um traço

fundamental de tal conceito que permaneceu em outros pensadores posteriores,

chegando até Habermas.

Em conexão com o problema da definição do que é um direito, pretende-se

tratar também da questão da sua fundamentação.